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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一四一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七九０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告甲○○無罪，固非無見。
惟查（一）原判決理由以告訴人Ａ女（名籍在卷）指稱：被告以預藏之水果刀在和平國中之公車站牌先以該刀抵住伊脖子，嗣右手持該刀抵住伊左側腰部，左手牽腳踏車，將伊強行押至被告之租住處云云。
惟告訴人所指作案用之水果刀並未查獲。
而原審於前審分別在白天及模擬案發之晚上十時許，前後二次履勘現場，發現該海專路上之公車站亭照明充足，自公車站亭至案發地點步行約十分鐘，中途須經過加昌路及另二個路口，而加昌路人車流量正常，依行進方向過加昌路後右側為學專路，左側為鐵皮圍牆，左轉進入巷口後左側仍為鐵皮圍牆，右側為一般住戶，行至加昌六十九橫巷左轉即為案發地點，該處右側為名曲ＫＴＶ店，路上除加昌六十九橫巷偶有機車、小客車經過外，並無行人通過，沿路偶有路燈照明，而由照片顯示海專路、學專路（海專路過加昌路口即為學專路）均是四線道路，道路寬廣，人車來往頻繁，且當時既尚有公車行駛，又非荒郊野外，即非人跡罕至求救無門之處，應可認定。
果告訴人所述為真，以被告為一年逾七旬之齡之老人，如有性侵在路旁等候公車之告訴人之意思，徒手持刀強逼告訴人就範，已屬不易，其竟以一手牽車，一手持刀抵住告訴人之方式為之，而告訴人竟僅因被告持有水果刀，即輕易就範於一牽車之老人，不敢逃逸，實令人匪夷所思。
被告既以左手牽車，右手即不可能抓住告訴人，縱其右手持水果刀抵住告訴人腰部，然告訴人並非靜態物體，豈有可能乖乖的讓被告持刀抵住其腰部而向前移行，只要告訴人向前方或右方閃避，被告欲追趕告訴人，尚須抓住腳踏車，繞至左方，踢下停車腳，將腳踏車停妥，始有可能，如此大費周章，被告既係高齡老人，行動必然遲緩，反觀告訴人為年僅二十餘歲之青年，待被告停妥腳踏車欲追告訴人時，告訴人應已逸脫被告數十公尺之遙，被告怎能追上；
又當時沿路並非全無路燈照明，路旁亦有住戶，告訴人既未逃逸，又不呼救，若非告訴人自願隨被告前往，實難想像其何以不從容求救趁機逃逸之理。
是告訴人所指實與一般經驗法則有違等情。
然查告訴人案發時係甫滿二十歲尚就讀於大學之女生，其涉世未深，時值夜晚十時，路上行人稀少，突遭被告持尖刀抵住觸及頸部或腰部，顯係突然受到驚嚇，猝不及防，一時不知如何抗拒，且被告手持尖刀近身，遽然呼救亦恐遭被告以尖刀刺殺而危及生命，而不敢冒險呼救或脫逃。
乃任由被告要脅行走約二百公尺至被告住處，而未沿途呼救，顯係因被告持刀抵住其身體所致且恐嚇曾殺害二名女子所致，尚不得以告訴人未呼救或遭被告押走之地點係馬路旁，即認告訴人上開指訴有何可疑之處。
原審未慮及告訴人於暗夜突遭被告手持尖刀近身，驚慌無助一時未能鎮定而失平常應變能力之情況。
況證人即警員黃○棋於第一審證稱「很多人一起逮捕被告，因為扣手銬時，被告的手很有力氣，很硬，沒辦法扣手銬，很多人一起抓住被告戴上手銬送回派出所」等語（見第一審卷第一六四頁）。
足見被告並非孱弱之輩，不因其年紀已逾七十而認其無力制伏女子。
原審以被告年逾七旬，行動必然遲緩，認其持刀強逼告訴人就範，已屬不易，何能以一手牽車，一手持刀抵住告訴人之方式為之，而為被告有利之認定。
但未就上開證人即警員黃明棋所證，於理由說明被告何以無力為之？自有判決理由不備之違法。
（二）原判決理由謂告訴人於警詢中指稱：「……（被告）之後可能滿足了吧，他自己停下他的動作，然後又把刀子拿起，穿他自己的褲子並叫我穿上褲子，然後又拿刀子架著我脖子往大門口走，到大門口後他說要確定我身上是否真的有錢，若我真的有錢，他才要放我走，並叫我鈔票一張一張拿給他看，我才將錢拿在手上，他就一把將錢搶過去」云云；
嗣於第一審中又指稱：「性侵害之後，被告換一件衣服帶我出門，在出大門的同時，他叫我把錢拿出來，我說等到我安全之後我才要把錢給他，二人僵持不下，後來我是拿出新台幣（下同）三千元大鈔給他，我從口袋拿出錢時，用手將錢揉成一團」云云；
嗣於原審前審則稱：「在性侵害之後，我要離開他家時，他就將我的三千元拿走，他用刀脅迫我拿錢出來給他；
各自穿好衣服，他叫我出來門口這裡，說要放我走，叫我拿出之前我跟他講我身上有錢的錢，我就在門口處交錢給他」云云。
告訴人所述關於交錢情節，究係一張一張拿在手上後遭被告直接搶取，或係遭被告脅迫交付，而事前將錢揉成一團等情，所述並非相同；
且所述關於遭性侵害之後「被告換一件衣服帶我出門」及「叫我拿出之前我跟他講身上有錢的錢」等情，均與所指遭強盜強制性交之情有違。
又被告為警查獲時，固經警在其皮夾內起出千元紙鈔四張。
然證人即承辦警員陳○華於第一審證稱：「我當初看到錢時，是有摺痕，是對折之後有一點摺痕，剛起出的樣子我不知道，我在隔天早上十點多才看到那個錢」、「錢是對折後還有摺角，沒有看到揉的皺痕」等語；
證人即支援之替代役男陳○仁於第一審結證稱：「我不清楚誰起出皮包及錢，我看到錢是有摺痕，沒有看到揉過的痕跡」等語。
證人即查獲之警員林○根於第一審證稱：「我後來看到錢的時候是看到有摺角，沒有看到有揉過的痕跡，四張千元在一起，照片我照的，有四張錢，一般的還不會很舊，四個角有折一角，看不出有被揉過」等語。
證人即查獲之警員黃○棋於第一審結證稱：「錢有四張，很明顯有三張有打摺角……錢是從皮夾裡面直接拿出來就發現三張有摺痕，一張沒有摺痕」、「（看起來有沒有揉過的痕跡？）時間已久沒有辦法研判」等語。
證人林○根復於原審前審審理時證稱「我只知道有折角，是否揉成一團，我沒有印象」等語。
證人黃○棋亦於原審前審審理時證稱：「我當時並沒有辦法肯定是否有折一角。
所謂折角是指有折過的痕跡」、「我們當時問告訴人，她告訴我們她有揉或是折的做記號，所以我們沒有當場讓她指認」、「我們同仁會記載打折，可能是文字上的敘述，因為它看起來就是不平」「我沒有說它對折，從照片上看它就是不平，應該是揉過的」等語；
告訴人則指稱有將交付被告之三張千元紙鈔揉成一團等語。
綜上告訴人及證人所述，扣案之四張千元紙鈔中之三張，究僅係一般習慣上之對折或有揉過之痕跡，事實並不明確。
告訴人所指「揉成一團」等情，非但與其於警詢中所陳是被告要伊將錢一張一張的拿給他看，伊拿在手上，他就一把將錢搶過去等情不符，且原審詳閱員警於扣得被告皮夾取出之四張千元鈔票所拍攝之照片，其中三張於右下角同方向確有一小塊相同之摺痕，然此摺痕與所謂揉成一團之情不符，應係放進皮夾時硬塞所造成，警方徒憑告訴人所陳，即認有三張千元鈔是被告向被害人搶劫而來，即嫌速斷等情。
然查證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。
告訴人就被告取走其現金三千元，前後所供並無不同。
又告訴人固無法描述其刻意捏過後的紙鈔會產生多大的揉痕或折角，然倘被告未強盜告訴人身上三千元，告訴人又如何得知被告皮包內有三張千元紙鈔之平整度與另一張不同？且系爭三千元紙鈔經被告置入皮包前有無略作整理？或置入皮包後有無因皮包擠壓作用而變得不那麼皺摺？均有可能影響判斷。
況證人即被告之女李○芬於第一審審理中證稱：我看到警察要移送檢方的千元鈔票是三張揉成一團，沒有看到摺角，丟在桌上，連同皮夾及一張全新的千元鈔，警員打算要將該全新千元紙鈔一張及皮夾拿給我，要我拿回去，其餘三張就擺在桌上照相，我表示要將證物一併移送法院處理等語（見第一審卷第一二八頁），所供三張紙鈔揉成一團等情，與告訴人所供相同。
故原審僅從鈔票表面狀況與告訴人所述揉捏後之情狀稍有不符，即否定告訴人有遭強盜三千元之情節，採證上有違經驗法則。
（三）原判決另謂告訴人於離開被告租住處後，即僅以遭人搶劫身上之三千元為由向警方報案，並未提及有遭性侵害之情事，此經證人即警員黃○棋於原審審理時證述屬實；
告訴人對此亦不爭執，並陳稱：當時我不知道怎麼跟警察講，就只先講被搶劫，警詢過程中，也未說明性侵害事，應該是說不好意思說明云云。
衡諸常情，告訴人果遭被告性侵害，對此攸關名節之重大情事，似無不予一併請求究辦之理。
告訴人遭搶劫而損失三千元，與遭性侵害乙情比較，顯然微不足道，若認告訴人係因名節事大，乃故予隱瞞遭性侵害，惟其嗣於警詢中就此部分卻仍予主動提出告訴，則告訴人究有無遭被告性侵害之情，亦有疑義。
告訴人所繪案發現場簡圖，包括腳踏車、梳妝台、電視、風扇、紙箱、吊扇、電燈、沙發椅等陳設，甚至「塑膠的箱子上面有放衣服」、「牆上掛著衣服」等細微處，均能詳盡列出，若非於該處曾經平靜停留多時，當不能繪出如此詳盡之空間擺設及相關位置，告訴人既指陳於該處遭被告性侵害，則猝遭身體上重大之侵害，注意焦點應集中於被告有關之徵候上始符常情，有無餘裕注意周遭之環境，實有可疑。
在被告已將住處房門鎖上並仍手持有水果刀之情形，告訴人竟敢與被告反抗，且與被告溝通，並冷靜記下房間之佈置，告訴人之指訴不無瑕疵，且違經驗與論理法則等情。
然查告訴人在離去被告住處之後隨即報警，且於翌日上午五時五十五分至高雄市立聯合醫院，就疑似性侵害事件驗傷取得受有臂膀與脖子交接處抓傷、手腕處有三處之抓傷與瘀血、陰部有新傷痕及外陰部紅腫等傷害之驗傷證明，豈能以其在報警之初未即時說出遭性侵害之事而質疑其動機？況性侵害案件常引起一般民眾異樣眼光，告訴人身為女學生被性侵害，涉及名節，若非確有其事且無其他重大企圖，實無只因被告所謂要多一千元（見第一審卷第十頁），即刻意杜撰其事以自毀名節，藉此羅織罪名妄加誣指被告之理。
又告訴人係在被告住處遭被告性侵害，其停留時間達二、三小時，其為報警能將被告繩之以法，冷靜熟記被告住處之擺設情形，並不悖乎常情。
原審執告訴人報警之初並未提及有遭性侵害之事以及其能詳盡列出被告住處物品擺設情形，而推論告訴人究有無遭被告性侵害乙情，不無疑義？所為論斷有違經驗法則。
（四）告訴人於警詢時即指稱被告之手指大拇指（不知那一隻手）被伊咬一口，不知有沒有因此受傷等語（見警卷第六頁背面）；
而被告於檢察官偵訊時，經台灣高雄地方法院檢察署法警蕭○哲當庭勘驗其右手大拇指確有受傷之痕跡，但不能確定是咬痕（見偵查卷第三頁）。
該證人於第一審亦證稱：「我看是有稍微破皮受傷」等語（見第一審卷第一二六頁），另被告經檢察官向法院聲請羈押，於台灣高雄地方法院九十二年四月九日訊問時，法官當庭勘驗結果，被告右手大拇指確有受傷，亦經記明筆錄在卷（見第一審聲羈卷第五頁）。
雖被告於入看守所檢查時，並未有右手大拇指傷痕，有台灣高雄看守所九十二年七月二十九日高所坤衛字第○○○號函附卷可考（見第一審卷第一三四頁），然參以被告亦坦承其右手大拇指確有受傷之情，則就被告右手大拇指確有受傷乙節，應可確定，雖被告辯稱該傷痕係伊之前回嘉義掃墓，因騎腳踏車趕火車經涵洞摔倒所致。
然被告就其右手大拇指受傷及在何時何地遇到告訴人一節，於第一審先供稱：我的拇指是四月五日回去掃墓趕火車時，騎腳踏車跌倒右手才受傷的等語（見第一審卷第三三頁），後改稱：我手上受傷，回來之後告訴人到我家時有問我，之後告訴人有陪我去一間西藥房擦藥，因為我要去掃墓騎車經過涵洞車子倒了受傷的，我回來之後告訴人到我家時有問我，之後告訴人陪我去一間西藥房擦藥，我不知西藥房名字，西藥房就用紅藥水幫我擦一下，當時去西藥房約晚上十點，回來之後告訴人還陪我回家玩直到一
、二點，告訴人表示要回去睡覺，我打我家的電話叫計程車來帶她回去等語（同上卷第一二六頁），嗣復稱：我去嘉義掃墓後，回高雄騎車經過涵洞摔倒，在檳榔攤約晚上八時許遇到告訴人，她邀我去玩，我就帶她到我家裡，到家裡是晚上十點，她問我為何手上流血，當晚八點多我正要去我女兒的檳榔攤，告訴人在車牌等公車，我遇到她，她邀我性交易，八點多遇到告訴人就沒有去檳榔攤了。
十點多我女兒再打電話給我叫我去檳榔攤，我在前往檳榔攤的路上遇到告訴人，所以我八點多沒有去檳榔攤，我與告訴人到家裡約九點多，直到凌晨二時送她回去云云（見第一審九十二年十一月四日審判筆錄）。
綜觀被告就何時何地遇到告訴人一節，前後所述反反覆覆，尤其所稱告訴人有陪伊去西藥房擦藥，西藥房有用紅藥水幫伊擦傷口乙節，於原審上訴審審理時，經檢察官詢以被告既稱其傷口曾在某西藥房塗藥，請被告提供該藥房之資料時，被告竟改稱：「我說她（指告訴人）要帶我去西藥房買藥回來給我擦，我說很晚了，西藥房可能關了，我自己也有紅藥水擦一擦，她就沒有去買」云云（見原審上訴卷㈡第五七頁）。
就告訴人是否有帶伊到西藥房擦藥乙節，先後所言竟完全不同。
況且所稱騎車跌倒卻只有右手大拇指受傷，其他均無傷，亦有可疑，被告上開所辯顯有重大瑕疵。
又告訴人於警詢時既稱被告之手指大拇指被伊咬一口，不知有沒有因此受傷等語，若所言屬實，足見其咬時並未完全使力（若完全使力，理應造成傷口甚至流血），是否因此未造成咬痕？原審未詳加勾稽推敲，徒以被告大拇指之傷「客觀上無法確定係經牙齒咬合所致」，即認被告所辯尚堪採信，而為被告有利之認定。
對被告大拇指如係遭告訴人咬傷，為何傷口理應至深且重？且何以三天內仍應留下明顯咬痕？並未說明所憑之證據及認定之理由，亦有判決不備理由之違背法令。
（五）本件告訴人就其遭被告強制性交之事始終指訴不移，被告亦承認與告訴人性交，惟辯稱係與告訴人性交易，雙方固各執一詞。
惟查告訴人於脫離被告控制後，即向警報案，經醫師檢驗結果，其臂膀與頸部交接處抓傷、手腕有三處抓傷與瘀血，陰部三點鐘、九點鐘方向有新傷痕及外陰部紅腫，有高雄市立聯合醫院九十二年四月九日高市衛醫字第○○○○號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可憑（見警卷第二十四頁）。
證人即警員陳○華於第一審亦證稱：「我們將那女子帶回派出所時，她似乎驚嚇得講不出話，所長叫我安撫，並叫我偵辦」等語（見第一審卷第一五二頁）。
倘被告所辯其與告訴人係有代價之性交易屬實，何以告訴人經驗傷結果，其臂膀與頸部交接處有抓傷、手腕有三處抓傷與瘀血之被施暴痕跡，且於報警時呈現驚嚇之情？參以被告於警詢及檢察官聲請羈押訊問時，堅稱根本不認識告訴人，迄於第一審初訊起始改稱其認識告訴人，且自九十一年十二月起即與告訴人有性交易行為等語（見第一審卷第七八頁）。
被告嗣後所辯其在本件案發之前即已認識告訴人乙節是否屬實，自關乎其犯罪之成立與否。
經查被告於第一審九十二年五月十九日審理時供稱其住處屋主有見過告訴人出入其住處，於第一審九十二年七月七日訊問時供稱是理髮店的人介紹伊與告訴人認識的等語，並聲請傳喚屋主與理髮店的人作證，於原審更一審九十四年六月十日審理時供稱其曾向陳○忠購買一輛腳踏車送給告訴人，請傳訊陳○忠證明其與告訴人早已熟識等語。
上開待證事項關乎被告前述辯解是否可採，原審未予傳訊，不無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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