最高法院刑事-TPSM,98,台上,1142,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一四二號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 鐘耀盛律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三日第二審判決（九十四年度上訴字第四二八八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人乙○○（姓名、年籍資料詳卷）上訴意旨略稱：㈠、本件被害人甲男（姓名、年籍詳卷）係民國八十二年生，於原判決認定上訴人對甲男為妨害性自主犯行時，為未滿十四歲之人，依八十九年二月二日修正公布之少年事件處理法第六十八條規定，應由少年法庭管轄，惟第一審及原審均由刑事庭審判，有法院組織不合法之違法。

㈡、甲男於警詢及偵查、第一審審理中就被性侵害之次數，上訴人有無施強暴、脅迫手段，先後所述不相符合，其所述站著肛交不符經驗法則，所稱手無肌腱之力云云，似非幼童所能表達之形容詞，故其供詞應無證據能力。

㈢、馬偕醫院出具之診斷書、該院之九十四年二月七日函及急診病歷所載甲男之症狀，均係甲男之母所述，故甲男之巨腸症手術後，是否會導致肛門鬆弛，即有釐清之必要，原審未予查明，有調查未盡之違法。

㈣、羅東聖母醫院對甲男之心理衡鑑報告書，其鑑定意見為王○靜醫師根據社工人員對醫師或心理師之陳述，應無證據能力，原審認有證據能力，並採之為判決之依據，自有未當。

究竟甲男是否確曾被性侵，長期肛交是否會產生肛門周邊損害或裂傷，原審未予究明，難謂適法。

㈤、原審函請法務部調查局對上訴人測謊，因上訴人經測試無法獲致有效反應，不能研判有無說謊。

惟究竟為何不能獲致有效反應？所謂「有效反應」，是否即為「有、無」說謊之認定標準？或因受測試者之體質關係？原審未予調查，就測謊結果棄置不論，有違採證法則。

㈥、甲男於偵查中稱：「（問：父親（上訴人）有無用性器官對你做什麼？）有，我在睡覺，覺得有一根管子用我的肛門，屁股癢癢的。」

，其所稱之「一根管子」苟非性器官，則上訴人不成立刑法第二百二十七條第一項之性交罪，且檢察官之訊問屬誘導性訊問，不能以之認定上訴人犯罪。

㈦、甲男之性知識不符合其年齡之常識，可能係其母背後唆使所致，應依無罪推定原則，為有利上訴人之判決等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原審認定上訴人有原判決所載於九十二年三月間某日起，至同年七月二日止，於其住處床上或浴室，連續多次對其未滿十四歲之兒子即甲男（八十二年四月生）為性交之犯行，係以該事實已據甲男於警詢、偵查及第一審審理中指證屬實，其先後所述性交方式、期間、場所等重要事項，尚稱一致。

甲男於第一審已陳明其與父母之關係均尚佳，又甲男於其父母離婚後，原由其母照顧，其母再婚後，即由上訴人監護，則在上訴人為甲男生活上之照顧者，父子間關係尚佳之情況下，甲男應無受其母教唆，故意設詞誣陷上訴人之可能。

甲男於案發後，因有情緒異常情形，經社工人員安排至羅東聖母醫院接受心理治療，於治療前所為之心理狀況評估報告結論顯示：甲男的能量一直纏繞在與性有關之主題，包括對陰莖的關注、害怕被閹割的恐懼，以及自慰的罪惡感，顯示甲男未處理之性問題，有該醫院函及檢附之心理狀況評估報告、治療紀錄相關資料、臨床心理室心理衡鑑報告可稽。

鑑定人王○靜（精神科專科醫師）於第一審審理中結證：為甲男門診時，由社工人員主訴後，主要診斷為嚴重情緒困擾並作惡夢，即將衡鑑單交由心理師作衡鑑，以認定甲男所關心之主題，在遊戲治療過程中，顯示甲男有受關於性方面之虐待跡象，能繪出性交之動作等語。

以甲男當時年僅十歲，對於男女性事本應懵懂無知，然其於遊戲治療時，竟能比繪出性交之動作，縱有可能自寄養機構之年長男童處聽聞，但若非曾身歷其事，親處其境，何以能表現出具體之情節，足徵甲男所述應與事實相符等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。

並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯何以為不可採之理由。

又以核上訴人所為，係犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男子為性交罪，於法定刑內量處其刑。

已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原少年事件處理法第六十八條關於非少年對兒童及少年犯該條所定之罪，應由少年法院管轄之規定，已於九十四年五月十八日經總統令刪除，則第一審於九十四年十月十七日及原審於九十五年五月三日判決時，由刑事庭為之，並無不合。

上訴意旨執已刪除之上述法條，謂本件應由少年法庭審理云云，指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。

原判決理由欄一、㈢、雖以甲男有肛門鬆弛之現象，用以佐證甲男所述遭上訴人肛交等情為可採，然捨棄此部分之事證，依前述其他證據，已足證明上訴人有本案犯行，故甲男之肛門鬆弛情狀為何，是否係巨腸症手術所導致，均非待證事項，原審就此未進一步予以調查，尚難認有調查未盡之違法。

法務部調查局對上訴人作測謊鑑定，既因無法獲致有效反應，不能研判其否認犯罪之回答有無說謊，則此資料並非有利或不利之證據，原判決自不須予以說明，上訴意旨謂原判決就此棄置不論為違法云云，尚有誤會，亦非適法之上訴理由。

甲男雖曾稱在睡覺時，上訴人以「一根管子用我的肛門」等語，但其又稱「管子感覺暖暖熱熱的」，則其所稱「管子」，衡情應係上訴人之性器，且甲男於警詢及第一審審理時均指述上訴人以性器插入其肛門，故原判決認定上訴人以性器插入甲男之肛門等情，並非無據，況以器物進入他人之肛門，或使之結合之行為，亦屬性交，此為刑法第十條第五項第二款所明定，上訴意旨謂甲男所稱之「一根管子」，苟非性器官，上訴人即不成立刑法第二百二十七條第一項之性交罪云云，亦有誤會。

至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為認事採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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