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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一五七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十
二月十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜罪刑（累犯，處有期徒刑七年六月）；
固非無見。
惟查：（一）司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，詢問筆錄內所記載之犯罪嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第一百條之二明定準用第一百條之一第二項之規定甚明。
審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如詢問筆錄所載之陳述時，應先於其他事實調查，調取該詢問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。
原判決援引上訴人於民國九十五年五月二日警詢時之自白：對郭志豪、廖尹榕行搶財物部分，應該是我朋友三人所為…我們沒有拿手槍行搶，但打完莊三郎後有拿走約新台幣（下同）二十幾萬元及幾支手機；
因錢是我朋友他們拿的，所以詳細金額我不清楚等語，資為認定上訴人與綽號「臭弟」及二名不詳姓名之成年男子共同犯罪之證據（見原判決正本第五頁）。
然上訴人與其辯護人於原審辯稱：經比對警詢筆錄光碟結果，上開警詢筆錄內容與上訴人之陳述不符，上訴人並未陳稱「應該是我朋友三人所為」、「但打完莊三郎後有拿走約二十幾萬元及幾支手機」、「因錢是我朋友他們拿的」等語（見原審更㈠卷第二六七、二六八頁）；
是已抗辯上開警詢筆錄之記載與上訴人之陳述內容不符。
原審未先就此調查並勘驗警詢筆錄光碟，以判斷該警詢筆錄所載內容與上訴人之陳述是否相符，遽援為不利上訴人之認定基礎，自有違背證據法則。
（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。
故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。
原判決理由欄乙之三㈠雖說明上訴人所辯其與被害人莊三郎間有賭債或房租之金錢糾紛云云不可採信；
然事實欄一仍記載上訴人係「因與莊三郎於玩賭時發生口角不悅」而為本件犯行（見原判決正本第一頁），似認定上訴人與莊三郎間確有因賭博而產生之糾紛存在。
而莊三郎於原審證稱：「我有跟他（指上訴人，下同）賭博，有沒有欠他賭債，忘記了…應該是有欠他賭債，欠多少不知道…（受命法官問：之前均指訴沒有欠他賭債，是在賭博的時候與被告吵架？）我有與被告吵架，可能是因為錢的問題，為了什麼錢忘記了」（見原審更㈠卷第二二六頁背面），倘莊三郎所述不虛，則彼與上訴人之間似存有金錢糾紛；
又上訴人否認本件強盜犯行，辯稱：其與莊三郎有賭博糾紛，莊三郎賭輸四、五萬元不認帳，當天係其女友劉玉萍打電話告知，莊三郎找十幾個人在其租住處候其返回，其方找人回去等語（見第一審卷第三一頁及原判決正本第四頁）。
上訴人該部分所辯是否屬實，關係其有無不法所有意圖之認定，自應究明釐清，且可傳喚劉玉萍調查。
原審就上情未詳予調查，復未說明莊三郎上開證詞何以不能為有利上訴人論斷之理由，有查證未盡及理由欠備之違誤。
（三）依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。
原判決理由欄乙之三㈣雖說明證人梁財寶證述內容前後不一，且與上訴人、被害人郭志豪、廖尹榕之供述無一相符，顯係迴護上訴人之詞，不可採信，甚至有偽證之嫌。
然事實欄一記載上訴人夥同綽號「臭弟」等人返回租住處，係趁梁財寶與彼女友劉伊婷在客廳「均熟睡之際」而為本件犯行（見原判決正本第一至二頁）；
倘上開事實欄之記載無訛，則梁財寶既在熟睡之際，如何聽聞本件經過情形？又梁財寶於第一審審理時證稱：彼因認識郭志豪、廖尹榕才與劉伊婷一起至郭志豪之租住處聊天，至凌晨，郭志豪、廖尹榕回房間，彼坐在客廳，有二、三個人進來問莊三郎住何一房間，彼回稱不知，後來上訴人進來，帶該二、三個人到莊三郎房間等情（見第一審卷第一九六至一九八頁），則梁財寶當時似未熟睡，原判決上開事實之認定，與卷內證據資料未盡相符。
另梁財寶既係郭志豪、廖尹榕之友人，何須迴護上訴人之利益而故為不實之供述？原審對於梁財寶在第一審及原審一致證稱：彼未見到上訴人及綽號「臭弟」等人搜刮莊三郎、郭志豪房間內財物，事後郭志豪、廖尹榕並未提到財物損失，只說莊三郎被打是因為與上訴人口角等語，是否為真實？原可傳喚同時在場之劉伊婷調查。
乃原審未詳予調查釐清，率認梁財寶之證詞不足採信，亦難謂適當。
（四）原判決認定上訴人與綽號「臭弟」及另二名成年男子分工以一強盜行為，同時強盜莊三郎、郭志豪、廖尹榕之財物，為想像競合犯，應從一重之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪論處等情（見原判決正本第一一頁）。
但檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載上訴人與「臭弟」等人強盜莊三郎及廖尹榕之財物等情，並未論及強盜郭志豪之財物部分之犯罪事實。
原判決對於上訴人與綽號「臭弟」等人強盜郭志豪之財物部分，並未敘明何以得併予審理論罪之理由，該部分併有未受請求之事項予以判決及理由欠備之違背法令。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
至原判決理由欄乙之八不另為不受理諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
Ｑ
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