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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一六二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
號2樓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月三十日第二審更審判決（九十七年度上重更㈥字第四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○曾於民國八十二年間因施用第一級毒品案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年四月確定，而於八十三年三月八日入監服刑，嗣於八十四年七月五日縮短刑期假釋出獄，至八十六年六月五日假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢。
乙○○基於販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）伺機販售營利之犯意，於九十一年一月四日，在台北市○○○路某公園向上訴人甲○○表示欲購買海洛因磚二塊及安非他命五公斤。
甲○○乃基於販賣營利之意圖與乙○○談妥海洛因磚二塊價格共計新台幣（下同）一百二十六萬元（每塊六十三萬元），安非他命五公斤共計一百七十五萬元（每公斤三十五萬元），合計三百零一萬元，但甲○○同意少收一萬元，雙方達成以三百萬元同時交易海洛因磚二塊及安非他命五公斤之合意。
嗣甲○○以其所有之0000000000號行動電話，撥打乙○○所有之0000000000號行動電話，約定於同年月六日晚上十時許，在台北市○○○路靠近朱崙街口之怡和餐廳見面。
乙○○偕同無販賣毒品犯意之陳志維前往該餐廳後，甲○○乃向乙○○表示已有毒品，約定於翌（七）日上午九時許，在台北市○○○路、遼寧街口之中興大學（現已改為台北大學）門口附近交貨付款。
翌（七）日上午九時許，乙○○請陳志維駕車載其前往上述約定地點，並以前揭行動電話告知甲○○其已抵達上址，甲○○乃攜帶海洛因磚二塊及安非他命六包至該處交予乙○○，乙○○即將價款三百萬元交予甲○○而完成交易。
乙○○於同日下午將其所販入之前述毒品連同其所有預備供販賣毒品使用之夾鏈袋一大袋及電子磅秤一台寄放在陳志維位於桃園縣桃園市○○路一六○號五樓住處（陳志維業經判刑確定），其後復多次前往上址，自上述海洛因磚刮取部分海洛因以葡萄糖粉末混合後加以分裝成六包。
嗣經法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查人員於同年月九日在陳志維住處查獲，並扣得上述海洛因磚二塊、海洛因粉末六包（合計淨重七三一．六九公克，包裝重一三．九八公克）、安非他命六包（合計淨重四八七四．三二公克，包裝重一二八．八五公克）、電子磅秤一台、分裝夾鏈袋一大袋暨乙○○所有前揭門號之行動電話一支。
又依乙○○所供毒品來源而查獲甲○○，並扣得甲○○所有上述門號之行動電話一支等情。
係以前揭關於乙○○將上述毒品及販賣毒品工具寄放於陳志維住處而被中機組調查人員查獲之事實，業據乙○○及證人陳志維供承不諱，並有白色磚塊二塊、白色粉末六包、結晶物六包、電子磅秤一台、分裝夾鏈袋一大袋及行動電話二支扣案可資佐證。
而扣案之白色磚塊、粉末及結晶物經送請法務部調查局檢驗及鑑定結果，認其中結晶物六包係甲基安非他命，白色磚塊二塊及白粉六包均含海洛因成分，有該局檢驗通知書、鑑定通知書各一份在卷可稽。
又乙○○如何於前揭時地與甲○○接洽買賣毒品暨雙方如何約定交貨取款等事實，亦據乙○○於中機組調查及檢察官偵訊時供述在卷，核與陳志維於中機組調查、檢察官偵訊及第一審所述曾駕車載乙○○至怡和餐廳與甲○○見面商談毒品買賣事宜，翌日又駕車載乙○○至台北市○○○路、遼寧街口之中興大學附近與甲○○見面，乙○○取回裝有海洛因及安非他命之旅行袋等情相符。
而甲○○於偵審中亦坦承有於前揭時地與乙○○見面之事實，復有乙○○及甲○○之電話通聯紀錄譯文在卷可稽，可見乙○○及陳志維所供情節非虛，應堪採信。
又乙○○供承扣案之毒品除供其本人施用外，並擬販售予他人，而扣案之磅秤及夾鏈袋分別係供秤量及分裝毒品之用等情，參以乙○○自承從扣案海洛因磚二塊上刮取部分海洛因粉末攙入葡萄糖加以稀釋，用以降低毒品純度而增加販賣數量以牟利等情，顯見其有販入毒品後伺機出售牟利之意圖。
又海洛因及安非他命均係政府嚴格查緝之違禁物，其販賣之刑責甚重，且該等毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重刑而無端平價供應他人之理，是上訴人等應有從中賺取買賣差價而營利之意圖無疑，為其所憑之證據及認定之理由。
並以甲○○雖辯稱：伊與乙○○見面係商談債務問題，並非買賣毒品事宜，乙○○所述有重大瑕疵，且與卷證資料不符，自不得作為伊犯罪之證據。
再本件電話監聽紀錄譯文並無關於伊與乙○○交易毒品之對話內容，自不得憑以認定伊有販賣毒品犯行云云。
乙○○辯稱：伊與甲○○見面係商談債務問題，扣案之毒品係綽號「阿南」者所寄放，伊尚未打開察看即被查獲。
又伊被查獲後，因思及甲○○向伊索討債務時語氣不佳，故謊稱扣案之毒品係甲○○所交付，實情並非如此。
再本件查扣之電子磅秤一台係伊於九十年二月間所購買，與本件被查獲毒品之時間（即九十一年一月九日）相距甚遠，而查扣之夾鏈袋係店方以一大袋之方式包裝出售，並無分裝零售之情形，自不足以證明伊有販賣毒品營利之意圖。
再伊雖持有第
一、二級毒品，但並無販賣毒品之意圖與行為，僅成立單純持有或意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，不得論以販賣第一、二級毒品罪云云。
然其二人所辯顯與乙○○、陳志維先前於中機組調查及檢察官偵訊時所供扣案毒品係向甲○○購買之情節不合，且本件查獲毒品之數量甚鉅，若非極為熟識、信任之人，不可能無端將上述毒品交付乙○○保管。
乙○○嗣後雖改稱係綽號「阿南」者所寄放，但對於綽號「阿南」者之真實姓名究為「何文政」、「何文正」或「江其興」？所述前後不一，而證人江其興於原審亦否認曾託乙○○保管任何物品，其所辯自難憑採。
至證人李勝忠於原法院前審雖證稱曾於八十七年、九十年間替甲○○向乙○○、陳志維催討債務等語，縱屬實情，亦與上訴人等於九十一年一月七日上午所為本件毒品交易無關，自不足為有利於上訴人等之認定。
又乙○○嗣後雖改稱其與甲○○約定待其賣出毒品後始交付價金三百萬元，或稱甲○○將毒品寄放在伊處，由伊找人來買，若有賣出須將三百萬元交予甲○○，若未賣出則將毒品交還甲○○，伊純粹係幫忙找買主，並未獲利云云。
然販賣第一、二級毒品罪責甚重，乙○○豈有甘冒重刑之危險而無償替甲○○販賣鉅量毒品之理？且上述毒品價值高達三百萬元，而甲○○與乙○○並無特殊關係，亦不可能於未收取分文價款之情形下即貿然先將上述鉅量毒品交付乙○○。
況乙○○於中機組調查時亦明確供稱其於買受毒品時已當場將價款三百萬元交予甲○○，並強調係「一手交錢，一手交貨」等語；
於檢察官偵訊時復稱「本來說好價格是要三百零一萬元，但實際是付三百萬元」等語。
而證人李華君（中機組調查員）於第一審亦證稱：「九十一年一月九日訊問時，乙○○有說交三百萬元給甲○○，是一手交錢一手交貨，當時伊就此一問題有反覆問過，乙○○亦稱交貨時錢已經付給甲○○了」等語。
堪認乙○○於買受毒品時已將價款三百萬元交予甲○○，其事後翻異前供，要係避就之詞，不足採信。
又乙○○雖辯稱扣案之電子磅秤係伊早於被查獲前一年所購買，與本件查獲之毒品無關云云。
但其既坦承有找人購買毒品之意圖，且電子磅秤及夾鏈袋係一般毒販秤量及分裝毒品之工具，乙○○又將上開電子磅秤及夾鏈袋與上述毒品同置一處，堪認係供本件販賣毒品使用之物無訛。
又甲○○雖另辯稱：中機組既對伊實施電話通訊監察，竟未能提出伊交易毒品之通話紀錄，顯見伊係遭乙○○誣陷。
又販入扣案毒品須鉅額資金，惟伊與其妻曾妙靜之銀行往來紀錄並無大筆金錢支出，可見伊並無販入毒品之行為。
再乙○○有多次施用毒品之紀錄，顯見其貨源通暢，無庸由伊提供毒品。
又扣案毒品之包裝袋上並無伊之指紋，可見伊未曾接觸或持有該毒品，遑論交付予乙○○。
此外，乙○○供詞多變，所為不利於甲○○之供述，係為掩護販毒走私集團，冀求減刑，不足採信云云，並聲請重建現場及對上訴人等實施測謊。
但毒販為脫免查緝，可能使用多種不同通訊方式，未必為檢警人員所能全部知悉並加以監察，是其所辯無販毒通話紀錄即無販毒事實一節，自非可取。
又販毒資金未必全以銀行帳戶進出，且毒販為避免查緝，反而常以現金或借用人頭帳戶支付購毒價款，自不能以甲○○夫婦銀行帳戶內無大筆金額進出即謂其絕無買賣毒品之事實。
又乙○○取得毒品之來源縱有多數途徑，亦無從據以排除甲○○為其貨源之一。
再「指紋」雖能證明行為人有觸摸物品之事實，但不能以無指紋即反推行為人絕無觸摸物品之事實。
蓋行為人可能隔著物品（如手套、手帕等）加以觸摸，亦有可能於觸摸後拭去指紋，或因物品表面粗糙不平或其他原因難以採集指紋，縱扣案毒品之包裝未驗出甲○○之指紋，亦不能作為其有利之認定。
再乙○○之供詞固有更易，然其始終指證扣案之毒品係甲○○所交付，縱其企求減刑而供出毒品來源，亦未能遽謂其所述不實。
至甲○○謂乙○○所供係出於掩護販毒走私集團一節，純屬主觀臆測，並無實據，自難採取。
此外，甲○○既否認本件販毒犯行，而乙○○於測謊後已翻異前供，惟本件事證已調查明確，自無重建現場及再實施測謊之必要。
原判決就上訴人等所辯如何均不足以採信，以及甲○○前揭聲請如何亦非必要等情，均於理由內一一詳加指駁及說明。
並以本件尚查無證據足以證明上訴人等有如公訴意旨所指與他人合夥出資自大陸走私進口毒品，再交由乙○○對外販售營利之事實。
惟此部分與原判決論罪部分之基本社會事實相同，屬實質上一罪之範疇，爰不另為無罪之諭知。
復說明販賣毒品罪之成立，不以販入之後復行賣出為要件，如以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。
乙○○基於營利之意圖向甲○○販入上述毒品，雖未及賣出，仍應成立販賣第一、二級毒品罪。
核上訴人等所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。
公訴意旨雖指甲○○與他人合夥出資自大陸走私進口毒品，再交由乙○○在國內販售營利，嗣於九十一年一月七日中機組人員探悉甲○○已分配得毒品交由乙○○保管並伺機販出等情。
雖未明指甲○○於上開時、地以三百萬元將扣案之第一、二級毒品販賣予乙○○。
然起訴書犯罪事實欄已記載上訴人等意圖販賣第一、二級毒品營利，及甲○○於上開時、地將毒品（即扣案之第一、二級毒品）交付予乙○○之事實，縱其所指交付毒品之原因略有不同，但起訴書所指甲○○於前揭時、地交付扣案毒品予乙○○之行為，與原判決認定其二人於前揭時地因買賣而交付毒品之行為，其基本社會事實應屬相同，仍為起訴效力所及，法院自得加以審判。
惟起訴意旨認上訴人等涉犯同條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更。
又上訴人等均係分別以一行為同時觸犯前揭販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定各從一重依販賣第一級毒品罪處斷，檢察官認上訴人等所犯前開二罪犯意各別，罪名不同，應予分論併罰，亦有未合。
又乙○○曾於八十二年間因施用第一級毒品案件，經台灣高等法院判處有期徒刑三年四月確定，入監服刑後，於八十四年七月五日縮短刑期假釋出獄，至八十六年六月五日假釋期滿，其假釋未被撤銷而視為執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，於五年內故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定就所犯法定刑為死刑及無期徒刑以外之罰金刑部分加重其刑（法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重）。
再乙○○犯本件毒品危害防制條例第四條第一項之罪，於偵查中供出毒品來源，因而破獲甲○○，應依同條例第十七條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
原審因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改論以上訴人等以販賣第一級毒品罪（乙○○為累犯），適用同條例第四條第一項、第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第三十七條第一項、第二項，並審酌上訴人等之品行、犯罪動機、目的（貪圖利益）、犯罪情節及所生危害（對國民健康及社會所生危害至鉅），及犯罪後態度（乙○○曾自白犯行，甲○○否認犯行）等一切情狀，量處甲○○無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身；
另量處乙○○有期徒刑十五年，並依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，而依法宣告褫奪公權八年。
扣案之前述海洛因磚二塊、海洛因粉末六包及安非他命六包分別係第一、二級毒品，均應依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。
甲○○販賣毒品所得財物三百萬元，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
扣案含門號之0000000000、0000000000號行動電話各一支分屬甲○○、乙○○所有供本件販賣毒品所用之聯絡工具，應併依同條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。
另扣案之電子磅秤一台、分裝夾鏈袋一大袋則係乙○○所有預備供販賣毒品所用之物，應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
至其他扣案之行動電話三支、搖頭丸八顆，因與本件犯罪無關，無庸宣告沒收；
經核於法尚無違誤。
甲○○上訴意旨略以：伊並未販賣或交付毒品予乙○○，乙○○為圖減刑而誣指伊販賣毒品，顯與事實不符。
又中機組對伊實施電話通訊監察卻未提出伊買賣毒品之通話紀錄，顯見伊係遭乙○○誣陷。
再伊與其妻曾妙靜銀行帳戶內並無大筆金錢往來紀錄，可見伊並無買賣扣案毒品之行為。
又本件扣案毒品包裝袋上並無伊之指紋，足認扣案毒品與伊無關。
再乙○○於中機組調查時之陳述與其在法院審理中之陳述內容不符，原判決並未說明乙○○先前在中機組之陳述是否具有較可信之特別情況，遽採為犯罪之證據，亦有不當云云。
乙○○上訴意旨略以：伊之住所、居所地均在台北市，而伊被調查人員逮捕時之所在地係在桃園縣桃園市，本件第一審法院即台灣台中地方法院對伊並無管轄權，惟第一審及原審法院均未依規定將伊移轉於有管轄權之法院審判，而逕為實體判決，自有不當。
又原判決認定伊已將購買毒品價金三百萬元交付予甲○○，顯與卷內事證不符。
再本件並無證據證明伊主觀上具有販毒營利之意圖，原判決未憑證據，遽行推測伊有營利之意圖，亦有未洽。
此外，伊雖被查獲持有第一、二級毒品，但既不能證明有販賣之事實，應僅成立持有第一、二級毒品罪，或意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，原判決遽論以販賣第
一、二級毒品罪，亦有違誤云云。惟查案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄；
又數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項、第六條第一項分別定有明文。
本件檢察官起訴時，甲○○係羈押於台灣台中看守所（見起訴書當事人欄所載及一審卷第五十八之一、五十八之二頁），故台灣台中地方法院依上述規定對甲○○自有第一審管轄權。
而乙○○之住所、居所及檢察官起訴時之所在地雖均非在台中縣、市地區，台灣台中地方法院對其原無管轄權，但乙○○與甲○○所涉本件販賣第一、二級毒品案件，具有刑事訴訟法第七條第三款「數人同時在同一處所各別犯罪」之相牽連關係，依上述規定得合併由其中一法院管轄。
則檢察官為求訴訟經濟，依上述規定併將乙○○與甲○○向台灣台中地方法院提起公訴，台灣台中地方法院依上述合併管轄之規定，對於其二人併予實體審判，於法並無不合。
乙○○上訴意旨指摘本件第一審法院對其無管轄權一節，要屬誤會。
又證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。
原判決就其如何認定乙○○於中機組調查及檢察官偵查中所為不利於甲○○之陳述如何具有較可信之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同條之二所規定傳聞法則例外具有證據能力之情形，而採為論罪之證據，以及對於如何認定上訴人等主觀上均具有販賣毒品營利之意圖，暨客觀上分別有販出及販入第一
、二級毒品之事實，均已依據卷內證據資料詳加剖析論述及說明，而對於上訴人等否認犯罪所辯暨聲請調查之證據，如何不足採信及無庸再行調查，亦已說明其取捨之理由綦詳，核無違法情形。
上訴人等上訴意旨所云，無非仍執其等在原審之辯解，就原審採證認事職權之適法行使暨原判決已明確論斷詳細說明之事項，任意指為違法，並仍就其有無本件販賣第一、二級毒品犯行之單純事實為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，其等上訴均難認為有理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
Ｑ
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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