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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝協昌律師
上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第六一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六０三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決就被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，並無先前的陳述具有較可信的特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，卻採為判決的證據，原判決違反刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其判決違背法令。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，倘未經被告或辯護人行反對詰問，並無證據能力，原審卻採為判決之基礎，有判決違背同法第一百五十九條之二規定之違法：⑴最高法院前次發回意旨：「未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除共同被告部分，依司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋意旨，並不具證據能力，其餘依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，如因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，不得作為判斷之依據，非為無證據能力。」
原判決對此不查，逕以「實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，應具證據能力」作為認定理由，並未詳究其未經被告詰問，顯為未經合法調查之證據，原判決顯然違法。
又，原判決以「實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，應具證據能力」為由，採用被告以外之人於偵查中所為之陳述，違背釋字第五八二號解釋、以及最高法院前次發回意旨。
原判決違背法令。
⑵本件經最高法院前次發回意旨：「按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，固得作為證據。
惟其先前之陳述如何具有『較可信之特別情況』？此例外情形，自應依相當之證據證明之，始符合上開規定，自不能單憑警詢時距案發時間較近，記憶較為深刻，而審理時記憶較為模糊等一般性之情況，即逕謂警詢之陳述具有較為可信之特殊情況。
否則，警詢陳述之時間通常較審判為早，豈不造成該審判外陳述之證據價值，因距離案發時間較近記憶較深刻，而均應優於審判中經具結、詰問等程序所為之陳述。
原判決以證人林金淵、朱天豪、蔡佩娟、楊彩粉、林黛玲、廖夙川、蕭秋娥對於當時是否心生畏懼之感受，暨上訴人等及歐陽萬鵬等共犯關於案發細節之記憶，每因時間經過而日趨模糊，即逕謂其等警詢之陳述具有較為可信之特殊情況云云，依上說明，其見解尚非允洽。」
本件原判決認上訴人有罪，無非是以證人在警詢時所為之筆錄，雖該筆錄與審判中不符，但原判決以「因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；
且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確」為由，而認證人先前的陳述較可信，因而採為判決之依據，顯然以警詢筆錄製作在先，即認有「較可信的特別情況」，原判決有違背法令。
況證人警詢筆錄雖經審判時進行詰問，但詰問過程以及調查證據程序，未有任何證據能證明警詢陳述為真，更未有「較可信的特別情況」，則應無刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外存在。
此外本件被告以外之人之陳述，亦無同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之適用，則本件證人於警詢時所為的陳述並無證據能力，非得採為證據。
原判決對此不查，竟採為不利於上訴人之證據，判決當然違背法令。
縱令警詢筆錄得採為判決的依據，但原判決依該等警詢筆錄如何認定上訴人有妨害自由之犯行，自應具體說明，但原判決並未說明如何得出結論之理由，有理由不備之違法。
（二）原判決有不備理由、理由矛盾之違法：⑴原判決理由認：「蔡經偉原審審理時自承有安排『石頭』、『阿智』跟廖文志一起住、『石頭』、『阿智』之二名成年男子取去，亦未能與方郁夫聯絡等情」等語。
可知前往挾持廖文志到基隆處所與廖文志同住而私行拘禁者，為「石頭」、「阿智」，並無上訴人參與。
原判決引用上訴人警詢筆錄「有向蔡經偉說，你控制廖文志的行動自由，涉及妨害自由之違法行為」。
但該筆錄足以證明上訴人並未與蔡經偉共犯妨害自由的犯行，更以第三人的立場指責蔡經偉控制廖文志的行動自由，足以證明上訴人並未有與蔡經偉共犯妨害自由的行為。
原判決對該筆錄有利於上訴人之證據不採，竟然作為不利於上訴人之依據，所憑證據與事實不相符合，有證據上理由矛盾之違法。
⑵原判決事實認定：「甲○○先指揮姓名、年籍均不詳綽號『石頭』、『阿智』之成年男子二人與歐陽萬鵬等三人立即至上開咖啡店前，將廖文志強行載往基隆市與蔡經偉見面，而剝奪其行動自由，並先後將廖文志拘禁在基隆市○○路不詳門牌號碼之房屋、同市○○街蔡經偉租屋處」，但對於如何認定上訴人指揮「石頭」、「阿智」等人，並未說明具體理由，原判決有理由不備之違法。
⑶依據蔡經偉民國九十四年三月十五日筆錄可知，蔡經偉證稱派去帶走廖文志者為「石頭」、「阿智」二人，且經蔡經偉指派，此供述與廖文志證述相同。
並非上訴人所指揮，上訴人更非挾持廖文志到基隆之人員，並無參與妨害自由之行為。
原判決對此不查，又未說明不採的理由，有判決不備理由之違法。
⑷第一審判決以蔡經偉在第一審審理時證稱：「只有安排石頭、阿智與廖文志一起住」作為吳建龍、李瑞翔未參與犯行的證據。
此一證詞亦可作為上訴人無參與犯行之依據。
原審不查，又不說明未採的理由，原判決有理由不備之違法。
⑸廖文志、蔡經偉、歐陽萬鵬的筆錄，均足以證明上訴人並未參與妨害自由之犯行，原審不查，又未說明不予採用之理由，有判決不備理由之違法云云。
按裁判上一罪案件之輕罪部分得提起第三審上訴，其重罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴之輕罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴之重罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
本件重罪部分（即恐嚇取財罪）屬不得上訴第三審法院之案件，但與該重罪部分具有牽連關係之輕罪部分（即私行拘禁罪）則屬得上訴第三審法院之案件，依上開說明，本件上訴自應先審究輕罪部分（即私行拘禁罪）之上訴是否合法，始有基於審判不可分原則，再就恐嚇取財罪部分一併加以審究之必要，合先指明。
查原判決關於私行拘禁罪部分，依憑上訴人不利於己之部分自白、證人即共同被告蔡經偉、歐陽萬鵬不利於上訴人之供述、證人即被害人廖文志不利於上訴人之證言等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄二所記載關於私行拘禁罪部分及其他關於恐嚇取財罪部分（此部分如後所述，因私行拘禁罪部分之上訴不合法，本院不予審究）之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，適用最有利於上訴人之法律，就所犯私行拘禁罪部分及其他連續恐嚇取財罪部分，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重改判論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付罪刑（處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月），已詳述其依憑之證據及認定之理由。
對於甲○○否認有原判決事實欄二關於私行拘禁廖文志部分之犯罪，辯稱：伊不認識歐陽萬鵬，亦不認識廖文志，伊並無妨害自由，且伊係於九十三年二月六日第一次見到廖文志，因「共享人生公司」會員羅月圓委託伊向廖文志收錢，蔡經偉知道這件事情，所以告知伊二月六日廖文志會去律師事務所，伊到達時就看到廖文志在那裡；
又伊只有載廖文志去找林金淵，而廖文志欠羅月圓新台幣（下同）一百萬元，伊事後拿到之三十萬元係廖文志先還羅月圓的欠款；
伊有去翡翠山林渡假村，是因廖文志要借用伊的車，伊才跟著去渡假；
伊被邀請到萬里仙境山莊，是去洗溫泉，伊完全不認識楊彩粉等人，也沒有和他們講過話云云。
經綜合調查證據之結果，以上訴人固否認有載廖文志去基隆市，係九十三年二月六日在律師事務所始第一次見到證人廖文志云云，所舉證人歐陽萬鵬亦於原審前審審理時亦附和其詞，略謂：九十三年二月二日至二月六日廖文志被帶到基隆期間，只有看過蔡經偉，沒有看過其他人云云（見原審更㈠卷第一四三頁）。
但證人廖文志於警詢時證稱：其遭私行拘禁期間，早期有看到甲○○等語；
且依上訴人於警詢中所述：蔡經偉有向伊稱要保護廖文志人身安全，在現場並見到姓名年籍不詳僅知綽號「石頭」、「阿智」二人及吳建龍、張國禎等人，該期間伊共前往拘禁證人廖文志之處所五、六次，且伊向蔡經偉稱「你控制廖文志的行動自由，涉及妨害自由之違法行為」、「蔡經偉等人後來都……以我的辦公室為據點」、「蔡經偉說，請我們派人輪班去看守、保護他（廖文志）」等情（見北警刑0000000000號警卷第八五、八九頁）；
且證人即共同被告蔡經偉於警詢時證承「歐陽萬鵬通知我說廖文志有約他在台北市○○路咖啡廳見面，我通知甲○○去把廖文志帶回來」、「甲○○就把廖文志帶到基隆市○○路一處空屋內」等語（見聲字第二一五號偵查卷第四、五頁），又於第一審法院準備程序時供稱「（問：就廖文志從九十三年二月二日到二月六日被妨害自由部分，有到場的有誰？）甲○○有帶廖文志去」等語（見第一審卷第㈠宗第三三八頁），足認上訴人確有參與此部分犯行，證人歐陽萬鵬事後證稱上訴人並未參與妨害廖文志自由犯行云云，為事後迴護上訴人之詞，不足採信，所辯亦屬卸責之詞，應無可採。
又證人廖文志於第一審及原審前審審理時翻異前詞，改稱「警詢時我沒有這樣說」、「身上有手機，我可以隨時報警，也可以隨時外出」、「因為蔡經偉承諾保障我安全，我才留在基隆」、「這段期間沒有人控制我行動」云云（見第一審卷第㈡宗第一四六、一四八、一五０頁，原審九十六年度上更㈡字第二０六號卷第一四０頁背面），認係事後迴護之詞，不可採信。
分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。
另被害人廖文志於九十三年二月二日至六日間，固遭上訴人等人控制其行動自由，並於九十三年二月六日答應將「共享人生公司」、及其個人在外借貸與生意往來之對象名單、往來之金額等資料交出，使上訴人等人得與其共同藉由催討本件系爭款項牟利後而重獲自由等情，惟證人廖文志於警詢中證稱「（問：簽立委託書、協議書是否出於自由意願之下？）是的」等語（見九十三年度偵字第六０三五號偵查卷第二四頁）；
又於偵查中證稱「（問：蔡經偉等人有無軟禁你？）當時我被監控在基隆市○○路及『萬里仙境』等地，不能隨意離開」、「一時之間我不敢離開，我是不得已才待在那裡，是想藉這個機會處理債務」等語（見九十三年度偵字第六０三五號偵查卷第八六頁）；
復於第一審審理時證稱「我要處理債務不想報警。
我只怕外面的黑道找到」等語（見第一審卷㈡第一四八頁），可知被害人廖文志當時固已失去行動自由，惟其交付上揭資料，係因其主觀上「想藉這個機會處理債務」，並非因上訴人等人對被害人廖文志施用妨害自由之非法方法所致，此外亦查無上訴人等人對被害人廖文志所為，在客觀上已使被害人喪失意思自由或達於不能抗拒之程度，此部分所為，尚難以強盜罪名相繩，在判決內加以敘明。
原判決關於上訴人私行拘禁罪部分所為之論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
查⑴本件證人廖文志、歐陽萬鵬、蔡經偉於警詢中之供述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，與其等於審判中陳述有所不符，但原審就其等供述內容互核結果，認其等於警詢中之供述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；
且較無來自上訴人同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護上訴人之機會，因此所為之供述均較為具體明確，又其等警詢筆錄對於犯罪之構成要件、行為方法、態樣等事實，均翔實記載完整，應認其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，其等於警詢中之證言自有證據能力；
又本件證人廖文志、歐陽萬鵬、蔡經偉等分別於檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。
上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，自有證據能力；
且證人廖文志、歐陽萬鵬、蔡經偉，業經法院於審理時賦予上訴人對該等證人詰問之機會，原判決亦已說明，並無上訴意旨此部分指摘之違法。
次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決對於上訴人有本件私行拘禁部分之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解及證人廖文志、歐陽萬鵬嗣後翻異前供之詞，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。
上訴意旨關於私行拘禁罪部分所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，並無上訴意旨所指違背法令之情形。
核非適法之第三審上訴理由，應認其關於私行拘禁罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
又原判決認上訴人牽連所犯之強制罪（刑法第三百零四條）、恐嚇取財罪（刑法第三百四十六條第一項）部分，依刑事訴訴法第三百七十六條第一、六款之規定，屬不得上訴本院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十八 日
ｍ
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