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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三七七號
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 陳彥勝律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 陳裕文律師
侯勝昌律師
朱淑娟律師
上 訴 人 丁○○
甲○○
乙○○
己○○
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月四日第二審判決（九十六年度上重訴字第三七號、九十七年度上訴字第九０五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第九三０七、二三七０六、二六六九八、三０五八四號、八十九年度偵字第一０五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○犯教唆偽證、妨害自由各二罪及戊○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人丁○○教唆偽證、妨害自由各二罪，及上訴人戊○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處丁○○犯教唆偽證二罪（皆為累犯），及論處其犯妨害自由二罪（皆為累犯）；
論處戊○○、己○○犯誣告罪，及依牽連犯關係，從一重論處甲○○、丙○○、乙○○犯偽證罪各罪刑，併均予減刑，固非無見。
惟查：㈠審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；
證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；
卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文。
原判決採為判斷依據之證人陳敦華於第一審治安法庭審理陳中益、郭自強流氓感訓案件中之證言，於審判期日並未向甲○○、丙○○、乙○○、丁○○提示、宣讀或告以要旨（見原審上重訴字第三七號卷㈡民國九十八年二月十一日審判筆錄），其訴訟程序自屬違法。
㈡原判決論丁○○所犯教唆偽證二罪及妨害自由二罪，均為累犯（見原判決第三、三十六頁）。
然原判決認定丁○○於七十七年間犯殺人罪，經判處有期徒刑十二年，嗣經裁定減刑為有期徒刑八年，於八十五年十一月二日執行完畢（見原判決第三十
五、三十六頁），如果無誤。則原判決事實一所載丁○○犯教唆偽證罪之時間為八十四年二月間某日，事實三所載其犯妨害自由二罪時間，分別為八十四年二、三月間某日及八十四年間某日，顯均在上開殺人罪所處之刑執行完畢之前。
該三罪自不成立累犯，原判決論以累犯，有適用法則不當之違法。
㈢原判決事實既認定丁○○基於教唆蘇永福、朱得勝、戊○○、己○○、楊智光、吳武霖（原名吳富霖），前往有偵查犯罪及提報流氓權限之警察機關為誣告，及前往有執行審判職務之台灣高雄地方法院治安法庭為偽證之犯意，編造汪清榮如何對戊○○等人以加害生命、身體之事恐嚇，致危害於彼等安全之流氓行為，囑令彼等以祕密證人身分誣指汪清榮，意圖使汪清榮受流氓感訓處分，彼等明知虛構汪清榮對彼等為恐嚇等流氓行為，除構成流氓感訓處分外，同時亦有使汪清榮受刑事處分之虞，竟因工作關係而配合丁○○之要求，謀議既定，即由丁○○於八十七年二月某日上午，鳩集朱得勝、蘇永福、戊○○、己○○、楊智光、吳武霖，在高雄榮民總醫院急診室前會合，分乘二部車輛，由丁○○率領前往高雄縣警察局六龜分局刑事組，分別接受鄂芳傑訊問；
又其基於教唆甲○○、丙○○、吳富霖、莊金龍、尤金瑞、乙○○等前往有偵查犯罪及提報流氓權限之警察機關為誣告，及前往有執行審判職務之台灣高雄地方法院治安法庭為偽證之犯意，教導甲○○等人如何向警方指述陳中益、郭自強有恐嚇等流氓行為，彼等明知陳中益、郭自強並未對彼等為恐嚇之行為，亦明知虛構陳中益、郭自強對彼等為恐嚇等流氓行為，除會受流氓感訓處分外，同時亦有使陳中益、郭自強受刑事處分之虞，竟因同業關係而配合丁○○，意圖使陳中益、郭自強受刑事及流氓感訓處分，先由丁○○於八十七年四、五月間，向高雄市政府警察局刑警大隊肅竊組提出檢舉，並留甲○○等人之聯絡資料，矇使該肅竊組之偵查人員，誤認陳中益、郭自強涉有恐嚇危害安全及不實之流氓行為等情（見原判決第四至七頁）。
則丁○○似乎已參與上開朱得勝等人誣告及偽證行為。
能否僅認係教唆犯而非共同正犯，饒有研求餘地。
㈣原判決理由謂丙○○、甲○○、乙○○於第一審法院治安法庭審理時，就陳中益、郭自強是否涉有流氓行為之重要事項，具結後為不實之陳述，均係犯刑法第一百六十八條之偽證罪（見原判決第三十五頁）。
然證人就流氓案件有重要關係之事項，向該管公務員為虛偽陳述者，以偽證罪論，依刑法第一百六十八條規定處斷，已廢止之檢肅流氓條例第十七條第一項固定有明文。
但該條例既已廢止，上開行為已無處罰之明文。
原判決逕論以刑法第一百六十八條之偽證罪，尚有未合。
㈤高雄市政府警察局刑警大隊九十七年七月二十一日高市警刑大偵二字第０九七０００七八四二號函，說明陳中益、郭自強被檢舉為流氓案件，其原舉發人吳武霖於八十七年五月十一日十五時許，主動至該大隊舉發該案。
另吳武霖陸續多次帶同A2－A6等人（姓名年籍詳卷）至該大隊製作檢舉筆錄（見原審九十七年度上訴字第九０五號卷第七十六頁）。
又證人林英傑於原審證稱：「（當時法院治安法庭審理流氓案件關於秘密證人是否都由警方帶去法院的，不使用傳票通知秘密證人到庭？）是的。」
（見同上卷第一二三頁）。
而丙○○於原審證稱：「（高雄市政府警察局叫妳去作證時，妳有無將一件事情打電話向丁○○說？）好像有。」
、「（丁○○有無叫你如何說？）沒有，我只是照事實陳述。」
、「（你為何在陳中益流氓案件中寫說明書、陳情書給治安法庭的法官？）那時我被鳳山刑警抓走，他們認為我是丁○○的女友，事實上也不是，那時丁○○在關，刑警說丁○○在關，他不會出來，叫我將全部罪推給丁○○，我就沒有事。
後來鳳山刑警都到我家搜索，並說我有槍枝，又說我怎樣，那時我很緊張，而且我有帶二個小孩，我怕我有罪，警方叫我寫的，我才寫的。」
等語（見同上卷第一二二頁）。
上情倘使非虛，與原判決認定丁○○於八十七年四、五月間，向高雄市政府警察局刑警大隊肅竊組提出檢舉，並留甲○○、丙○○、吳武霖、莊金龍、尤金瑞、乙○○等之聯絡資料，矇使該肅竊組之偵查人員誤認陳中益、郭自強涉有恐嚇危害安全及不實之流氓行為，即有齟齬。
上開有利於丁○○之證據，是否足採？原判決未予說明，殊有未當。
㈥原判決理由謂戊○○、己○○明知汪清榮未對彼等為恐嚇等犯行，竟曲意配合丁○○，前往警察機關誣指汪清榮恐嚇，除對汪清榮身心及名譽造成嚴重之損害外，亦嚴重浪費有限之司法、警政資源，且彼等迄今均未取得汪清榮之諒解（見原判決第三十九頁）。
然戊○○之第一審辯護人朱淑娟律師於第一審，業已提出汪清榮聲明不追究己○○、戊○○刑事責任之和解書附卷（見第一審卷㈥第二二九頁）。
乃原判決竟謂戊○○、己○○迄今均未取得汪清榮之諒解，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○犯教唆偽證、妨害自由各二罪及戊○○、己○○、甲○○、丙○○、乙○○部分，有撤銷發回之原因。
至原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日
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