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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四四四六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林瑞成律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十二日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一０一六四號，九十三年度偵字第九一五二
、九五八四、一一九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○於民國八十九年七月十五日至九十三年五月間擔任台南市警察局陸務課課長，為依據法令服務於國家機關而具有「調查職務」權限之公務員，明知趙朝陽（另案通緝中）在台南市○○○路○段○○○號二樓經營「天堂健康護膚指壓名店」（下稱天堂護膚店）係從事容留及媒介台灣女子、大陸女子與他人為性交或猥褻等性交易之違法行為，依其職權應予取締，竟基於違背職務收受不正利益之概括犯意，自九十一年間起至九十三年八月間止，每月固定約
二、三次至「天堂護膚店」，接受免費性招待，作為不予舉發之對價，而要求於該店服務成年女子，或指定大陸女子為其為性服務，總計約獲得不正利益新台幣（下同）四萬六千一百元，犯行明確，因而撤銷第一審關於違背職務收受不正利益部分之科刑判決，改判仍論被告以依法令服務於國家機關而具有調查職務權限之公務員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年；
減為有期徒刑叁年，褫奪公權貳年陸月。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
檢察官上訴意旨略稱：⑴、依趙朝陽、陳惠阡（「天堂護膚店」會計）之證述，及被告與趙朝陽間之通訊監察譯文，可知被告每月約至「天堂護膚店」接受性招待二、三次，甚至頻繁到兩天去一次，時間長達一、二年，則以「天堂護膚店」之經營期間為自九十一年七月起算至九十三年八月止，共二十五個月計算，被告至該店接受免費性服務之次數應在五十次（每月二次計）至七十五次（每月三次計）之間；
原判決認被告接受性服務，總計三十二次，共約獲得不正利益四萬六千一百元，有事實間彼此矛盾之違背法令。
⑵、原判決有證據上理由矛盾之違法：①王佩儀於偵查中證述伊至少幫被告作過半套性服務五次以上，於第一審並稱：全套有二次，半套有五次以上，店裡每個小姐都幫被告性服務過，店裡小姐除「蛋蛋」、「小秋」外，還有「小靜」等人等語。
原判決卻認定王佩儀為被告提供之性服務僅有五次（全套二次、半套三次）。
②文慧珍於警詢及偵、審中分別證述：被告一星期至少接受一次店內全套或半套性服務，從未付款過；
伊也曾幫被告服務十多次全套或半套性服務；
被告有叫過大陸妹幫其服務，伊看過就二、三次等語，可知文慧珍為被告做過之性服務有十多次，其中全套有三次，其餘均為半套；
且被告一星期至少接受一次店內全套或半套性服務。
原判決僅認定文慧珍為被告提供之性服務僅有十次（全套三次、半套七次）。
③蘇俊翔（「天堂護膚店」經理）於調查人員偵詢時陳稱：該店營業內容為提供半套、全套性服務，收費分別為一千三百元、二千三百元，如是外面叫的小姐，全套是二千五百元；
被告一個月來二次左右，伊安排被告讓小姐服務共六、七次，包括一次外叫大陸小姐等語，原判決就全套收費卻一律以二千三百元計算。
⑶、文慧珍於偵查中證稱：半套價格是一千三百元，以前是一千五百元，店內做性交易小姐約五、六名，除伊外，尚有「秀秀」、「小秋」、「小靜」、「珊珊」等人等語，足見半套價格較早期曾為一千五百元，並另有「小靜」、「珊珊」等人亦曾為被告提供免費性服務。
原判決就半套收費一律以一千三百元計算，且未說明不採上述不利被告證詞之理由，逕認被告所得不正利益僅有四萬六千一百元，致被告得依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑後，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書及第二條第一項第三款規定減刑，有違經驗法則及有理由不備之違法等語。
被告上訴意旨略稱：⑴、趙朝陽於偵查中經檢察官以適用證人保護法訊問，但未經告知係涉犯貪污治罪條例之行賄罪名，有以不正方法取供之嫌，趙朝陽復未於偵、審中到庭接受對質、詰問，顯無證據能力，原判決亦未說明其證詞如何具較有可信之特別情況之理由，即逕採為論罪依據，有理由不備、適用法則不當之違法。
⑵、趙朝陽於偵查中供稱：被告「有時去找小姐、有時找伊拿錢，有時兩樣都要。」
尚難憑此認定被告係具違背職務收受不正利益之犯意，又其於警詢供稱：因被告是伊「乾爹」，基於私人交情而提供性招待及給予金錢，並非擔心被告取締等語，否認具行賄故意，原判決竟認其與偵查中所供一致，及警詢、偵查中供述均有證據能力，有理由矛盾、適用法規錯誤之違法。
⑶、監聽趙朝陽與被告間通話之通訊監察書，所載觸犯法條貪污治罪條例第五條第一項第三款，與被告論罪之同條例第四條第一項第五款不符；
其「監察對象」僅略載為「密三線」，無從判斷執行對象與案由間有何關聯性，違反通訊監察之「關聯性原則」；
其理由欄未具體記載有何危害國家安全或社會秩序情節重大，且有相當理由可信其通訊內容與本案有關，復迄未依規定以書面通知受監察人。
該監聽所得證據，並無證據能力。
原判決未加查究，其適用法規顯有不當。
⑷、原判決以被告供稱其為佈線情搜而至「天堂護膚店」，認其係依法執行調查職務，卻又認被告所稱趙朝陽為其佈線情搜線民為不可採，有理由矛盾之違法。
⑸、原判決依監聽譯文中有被告陳稱其自己付五百元之內容，認定該次性服務被告僅付五百元，不足部分趙朝陽仍具行賄之意思；
但被告於通話後有無至該店接受性服務？趙朝陽有無代付費用？費用若干？何事行賄被告？且被告於本件有何對趙朝陽不為舉報、查緝之承諾，而趙朝陽以性招待之不正利益為被告違背職務行為之報酬？原判決未為查究說明，遽予論罪，有調查職責未盡、理由不備之違法等語。
惟查：一、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。
原判決認定被告自九十一年間起至九十三年八月間止，至趙朝陽經營之「天堂護膚店」，違背職務收受性服務之不正利益共約四萬六千一百元之事實，經敘明：：⑴「天堂護膚店」經營業務僅為顧客從事半套及全套性服務（色情按摩），未曾為單純按摩，收費標準全套為二千三百元、半套一千三百元，分據陳惠阡、趙朝陽供述明確；
被告多次至「天堂護膚店」接受該店成年女服務生「秀秀」、「蛋蛋」、「小秋」或外叫大陸女子為其做全套或半套之性服務，並未付費，亦經趙朝陽、陳惠阡、王佩儀（花名「秀秀」）、文慧珍（花名「蛋蛋」）、林愛珠（花名「小秋」）、蘇俊翔（「天堂護膚店」經理）一致證述在卷，被告所稱其至「天堂護膚店」付費五百元係純按摩，不可採信。
⑵王佩儀於偵查中證稱被告至「天堂護膚店」接受性服務，從不付錢，伊至少為被告做半套性服務五次以上，及於第一審證稱伊為被告做有五次以上，全套二次、其餘為半套各等語，依罪疑唯輕有利於被告原則，計王佩儀部分，被告共接受五次（全套二次，半套三次）性服務，合計八千五百元。
文慧珍供稱伊為被告做性服務十次以上，於第一審並稱：全套有三次，其他都是半套等語，依同上有利被告之原則，計文慧珍部分，被告共接受十次（全套三次，半套七次）性服務，合計一萬六千元。
林愛珠於偵查中證稱伊自九十一年底起為被告做性服務約十四、十五次，於第一審則稱伊只幫被告做半套，沒看過被告付錢，時間有一年多，次數有十四、十五次等語，依同上有利被告之原則，計林愛珠部分，被告共接受十四次半套性服務，合計一萬八千二百元。
至陳惠阡、林愛珠於警詢所供，為被告性服務女子尚有「小靜（原判決誤載為『小秋』）、珊珊」等人，因其等均未曾作證，故均未計算在內。
另依證人趙朝陽（證述被告叫過大陸妹做性服務）、蘇俊翔、陳惠阡（於偵查中證述被告叫過大陸妹做性服務，有二、三次）、文慧珍（於第一審證述被告叫過大陸妹做性服務，有二、三次）之證詞可知，被告確實有接受大陸女子提供性服務，且所提供者均為全套性服務，其次數可確認的是三次（其中一次，乃蘇俊翔於第一審所述其任職期間經手一次），此部分不正利益為六千九百元。
以上合計四萬九千六百元，扣除陳惠阡所述被告付過三千元，趙朝陽所述被告付過五百元，餘額為四萬六千一百元。
⑶依警察法第九條及警察法施行細則第二條之規定，警察依法行使違警處分、協助偵查犯罪及其他應執行法令事項等職權，並負依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之任務。
被告為警察人員，除擔任台南市警察局陸務課課長，職司大陸地區人民入境台灣地區之事務管理，查緝大陸偷渡犯、合法入境非法打工大陸人士等事務管理外，依法自負有上述職責。
且被告擔任台南市警察局陸務課課長職務，依台南市警察局組織規程第四條第七項規定，陸務課執掌為：「大陸偷渡犯查處、大陸及港澳地區人民來台逾期停留催離遣送、非法工作或活動查處、綜合兩岸交流及警察事務之業務事項」，有台南市警察局於九十七年三月二十五日函附之台南市警察局組織規程在卷可憑；
參以被告供承：伊為佈線情搜，才每隔二、三個月到「天堂護膚店」找趙朝陽要情搜等語，足認被告明知「天堂護膚店」係從事容留及媒介台灣女子、大陸女子與他人為性交或猥褻等性交易行為之行業，自屬有告發及取締義務之「調查職務之人」等情。
俱依卷證說明審認綦詳。
其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。
至於文慧珍於偵查中所稱：半套價格是一千三百元，以前是一千五百元等語，並無其他事證可佐，難以遽信，原判決未予採取，及未說明不採之理由，難認影響於判決，執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。
二、證人保護法第三條規定：「依本法保護之證人，以願在檢察官偵查或法院審理時到場作證，陳述自己見聞之犯罪事證，並依法接受對質及詰問者為限。」
本件依公訴意旨，係認趙朝陽以不正利益行賄被告為違背職務之行為，趙朝陽所為自屬涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌，其於偵查中經檢察官徵詢同意適用證人保護法作證，供述被告違背職務收受性招待之事實，其作證過程難認違背證人保護法之規定。
而適用證人保護法之作證，除證人享有該法規定之保護或減免刑責之利益外，與一般證人之證詞無異；
原判決以趙朝陽經第一審及原審合法傳喚均未到庭，係另案通緝中，滯溜大陸不歸，有陳惠阡之證詞及通緝書在卷，其於偵查中之證詞業經依法具結，與警詢所供一致，且依其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，並無顯有不可信之情況，與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定相符，有證據能力等情，乃併採為論罪證據，於法自無違誤。
至趙朝陽嗣後因案逃匿受通緝，並未到庭依法接受對質及詰問，有違前引證人保護法規定之本旨，要為其得否享有該法規定之保護或寬典之問題，於其證詞之證據能力及證明力之認定並不生影響。
三、卷附九十三年四月十七日凌晨三時四十一分許通訊監察譯文顯示，被告酒後欲至「天堂膚護店」接受性服務，趙朝陽因被告均不付費，遂以其手頭很緊及被告前幾天才剛來為由，希望被告不要再來，但被告執意前往，表示要自己付五百元等情，此並經被告於第一審陳稱：其有付費五百元，但不是性服務，純粹是按摩而已云云，及趙朝陽於偵查中所證：「他是不付錢，會付錢是後來伊跟他講生意真的不好，始會象徵性的付五百元」等語，足認被告於通話後確前往接受性服務，並付支五百元。
原判決據以認定被告有該部分之收受賄賂犯行，自難謂無據。
檢察官於此部分監聽之核發通訊監察書，是否合於通訊保障及監察法所規定之要件，原判決並未記載認定，固無從憑斷，然除去該監聽資料，依上揭趙朝陽及被告之供述，就被告前往接受性服務，並付五百元之事實，仍應為同一之認定，原判決上開瑕疵，自與得執為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
四、趙朝陽於警詢供述被告知悉其經營之「天堂護膚店」係媒介女子（含大陸女子）與人性交易，並於偵查中證述：伊因被告會幫其處理店內小姐之事（按指性交易），才會招待他等語至明。
是其於警詢所稱：因被告是伊「乾爹」，基於私人交情而提供性招待及給予金錢，並非擔心被告取締等語，無非為己卸責之詞，難以採信，原判決未採為被告有利之認定，自無不合。
五、原判決依被告所供其係為佈線情搜而至「天堂護膚店」等語，作為認定被告係具調查職務之人之佐證，此與其另認被告所稱趙朝陽係其佈線情搜之線民為不可採，二者非指同一事，論斷自無矛盾。
經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十二 日
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