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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五四九號
上 訴 人 甲○○
7 號
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二六五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第三六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以乙○○、楊桂花、吳貞儀在第一審之證述，據為上訴人偽造印文以表彰委任書名義之證據，但上開證據僅能證明委任書上是否存有雅虎證券投資顧問股份有限公司（下稱雅虎公司）印章，縱認乙○○收受委任書時已有雅虎公司印文，並無法證明該印文是否為上訴人或何人所蓋，原判決所引證據與待證事實不符，自有證據上理由矛盾之違法。
又原判決對於上訴人辯稱該印文恐為乙○○偽造一節所為之論述，亦僅能得知委任書上雅虎公司印文非乙○○偽造，無法因此推論該印文是上訴人所偽造。
此外並無其他任何證據足證上訴人有偽造文書之事實，即遽為上訴人有此部分犯行之認定，顯有不依證據認定犯罪事實及判決不載理由之違誤。
㈡、乙○○之兄莊博鈞在偵查中證稱總統大選後（民國九十三年三月二十二日），獲利突然暴增，再至上訴人家中談投資細節、獲利部分如何規範，乙○○在第一審亦稱去上訴人家談時，有說會擬一份正式合約書。
可見當初投資報酬等尚未達成合意，該空白委任書自非雙方交易之最終約定，乙○○指稱依該委任書計算報酬匯款予上訴人，即屬不實。
按社會一般經驗法則，皆可推論出雙方並無事前約定報酬，否則豈有報酬給付後，再與上訴人商量獲利部分應如何規範之必要。
原判決對上開有利上訴人之證據未予審酌，亦未說明如何不足採納，同有違誤。
㈢、期貨經理事業本質上具有「集合犯」之性質，在構成要件上，本即預定有數個同種行為且須反覆實施下始成立犯罪，茍僅受一人之委託，即非以受委託之行為作為反覆經營為目的之社會活動。
原判決以上訴人受乙○○全權委託從事期貨交易，時間逾二月，反覆進行期貨交易次數頻繁，並收受報酬，即認係擅自經營期貨經理事業，顯誤將「期貨交易行為」與「上訴人為履行期貨交易契約之下單作為」混淆，有判決不適用法則或適用不當之違法。
又上訴人犯罪情節並非重大，所為尚未造成市場上實際危害，且多次向乙○○提出適當之和解方案，卻因乙○○無包容之心而百般刁難，令上訴人無所適從，但可見上訴人確有悔過之意，絕無再犯之虞，衡諸上訴人家庭及個人因素，所處之刑以暫不執行為當，刑罰裁量時為緩刑之宣告較為適合，為此請予緩刑之宣告，以勵自新。
㈣、期貨交易本有代理人之規定，上訴人於期貨商所簽署之授權書，實為期貨交易「代理人」授權書而非期貨交易「全權委託」授權書。
而全權委託要件之一為全權交易，上訴人在原審辯稱乙○○偕其母常和上訴人共同參與操作策略之討論，有時親至上訴人之辦公室看盤，或直接下達操作指令，上訴人並非具有完全獨立決定權，不屬全權委託之要件；
全權委託要件之二為資金信託，在信託關係下委託人事實上喪失資金直接管理處分權，欠缺事實支配力，與一般契約關係之權義有間。
上訴人在原審指稱乙○○對於委託資金之匯入、中途提取及隨時終止委託等，享有完全支配權，原判決未予採納，亦未說明何以無足憑採，理由已有未備。
且就上訴人在本件中所為是屬代理人，或全權委託，仍有疑義，原審未予釐清，即率爾定罪於人，恐有失公允云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有行使偽造之雅虎公司委任書及擅自從事全權代客下單操作期貨交易之犯行。
因而維持第一審依修正前刑法牽連犯從一重論處上訴人未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
且查：證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
上訴人經由萬鴻勳（業經原審判刑確定）交予乙○○之雅虎公司委任書，係利用不知情之助理趙怡於未經雅虎公司授權下擅自製作，原判決依憑萬鴻勳、乙○○證述該委託書由上訴人持交萬鴻勳轉交予乙○○時，其上已有所偽造之雅虎公司印文，並參酌卷內其餘證據資料，據以判斷上開委任書上所偽造之雅虎公司印文，乃上訴人所偽造，要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖。
又經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。
而接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第二條、期貨經理事業管理規則第二條第一款分別定有明文。
原判決以上訴人及其所屬之雅虎公司均未經主管機關許可並發給許可執照經營期貨經理事業，竟接受乙○○委託從事全權委託期貨交易等情，而據以判斷上訴人「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」，與前揭期貨經理事業設置標準第二條、期貨經理事業管理規則第二條第一款所規定之「經營期貨經理事業」既無不合（見原判決第十頁第一至二五行），自無上訴意旨指稱之違法。
再者，任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，如未經許可，擅以接受委託書並收取報酬之方式，代他人操作期貨交易而經營期貨經理事業，自均違反期貨交易法第八十二條之規定，應構成期貨交易法第一百十二條第五款之犯罪。
上訴意旨以規範期貨商經營期貨交易之管理規則或台灣期貨交易所股份有限公司業務規則等有關委任代理人，而與前揭犯罪事實認定俱屬無涉之規定，執以主張上訴人係以乙○○代理人之身分為期貨交易云云，無非係以片面之自我說詞，就原判決已詳加說明論述之事項，再為事實之爭執，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；
或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
本件上訴不合法而應從程序上予以駁回，上訴人請求宣告緩刑，無從審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
Ａ
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