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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五六四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十日第二審判決（九十五年度上訴字第三七七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第六九一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改依修正前刑法連續犯之規定，論被告甲○○（名字、年齡詳卷）以連續對於十四歲以下之女子，以強暴、脅迫之方法，而為猥褻之行為罪，處有期徒刑叁年貳月。
固非無見。
惟查：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
又刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說。
同法第十條第五項第一款之性交行為，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問。
又性交未遂與猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷。
本件被害人Ａ女（係被告之女，民國八十三年三月出生，姓名、年齡詳卷）於檢察官偵查中證稱：「（問：爸爸對你講那些話之後，他如何做？）我看到爸爸生殖器插入妹妹（按指被告另一女即Ｂ女，八十四年十月出生，姓名、年齡詳卷）生殖器，一直插一直插，妹妹一直哭……」（見他字卷第三十二頁）；
Ｂ女於檢察官偵查中亦證述：「（問：爸爸有用尿尿的地方碰你尿尿的地方？）有。」
、「（問：看過爸爸用他尿尿的地方碰姐姐尿尿的地方？）有。」
「（問：看爸爸用手指碰姐姐尿尿的地方？）有。」
「（問：你看過幾次？）很多次。」
（見偵字第六九一三號卷第四十一頁背面、第四十二頁）；
Ａ女於第一審審理時證稱：「（問：你記得是幾歲時看到爸爸妹妹蓋的棉被一直動？）想不起來。」
「（問：看過幾次？）二次吧。」
（見第一審卷第二宗第六十一頁）、「（問：爸爸摩擦的時候，有碰到你的陰道口？）有。」
「（問：有沒有進去？）沒有。
但他一直想進去，但是進不去，他還有用乳液塗在我尿尿的旁邊，他用黃黃的藥膏，塗了幾次我忘記了。」
（見同上卷宗第六十八頁）；
Ｂ女於第一審審理時並證稱：「（問：爸爸有沒有碰過你剛才指著的地方？）有。」
「（問：什麼時候？）睡覺的時候。」
「（問：碰過你幾次？）不知道。」
「（問：一次、二次還是好多次？）很多次。」
「（問：爸爸用哪裡去碰？）用手、生殖器官。」
「（問：爸爸有用生殖器官碰你生小孩的地方嗎？）有。」
（見同上卷宗第七十二至七十三頁）、「（問：爸爸手指頭有沒有伸進去你生小孩的地方裡面去？）有，一點點。
」「（問：爸爸在什麼地方將手指伸進去你那個地方去？）在床上、廁所。」
「（問：爸爸是不是做了很多次？）對。」
「（問：爸爸對姐姐做時，有沒有看到爸爸尿尿的地方？）有。」
「（問：姐姐躺著還是坐著？）躺著。」
「（問：爸爸呢？）跪著。
」「（問：你有無看到爸爸的屁股一直動？）有。」
「（問：你看過幾次？）二、三次。」
「（問：爸爸弄完姐姐後，過幾天有沒有再弄你？）有。」
（見同上卷宗第七十二至七十三頁、第八十一頁、第八十三至八十四頁）。
上開Ａ女、Ｂ女就被告對其等為性交行為之基本事實，所證似無矛盾。
又卷附台北市立聯合醫院婦幼院區受理疑似性侵害驗傷診斷書，已載明Ｂ女下體四點至七點鐘方向無明顯處女膜存在等旨，核與Ａ女、Ｂ女所為：被告對Ｂ女為性交行為等證詞，並無不符；
再依上揭驗傷診斷書所載醫師係於九十四年四月六日驗傷，此距Ａ女、Ｂ女所指述Ｂ女最後一次被性侵害是於九十三年八、九月間，已有半年之久，得否僅以Ｂ女之下陰部已無「重度疼痛或新裂痕」；
或Ａ女之處女膜未破裂，即認被告未對Ａ女、Ｂ女為性交之行為？凡此，均攸關被告所應成立罪名之認定。
原審未詳加究明，致事實仍有不明，本院無從為適用法律當否之判斷，其遽行判決，自有違誤。
㈡、原判決理由載述：「……另參諸Ｂ女於原審（指第一審）審理（中）以證人之身分陳述時，要求伊母親及姐姐Ａ女先離開指認室及Ａ女自接受證人邱慧雯訪談後即未再指訴被告有將其性器官插入其陰道內等情以觀，倘Ａ女、Ｂ女果真係因被告體罰之關係或受渠等母親之不當誘導，當會有誇大不實之指述且直指被告如何惡劣對之性侵害，然渠等在原審審理時並無此情形，且Ｂ女甚至恐其母親聽聞其陳述，足認渠等於原審所為之指訴顯屬實在……」等語（見原判決第六頁，理由貳、二之㈢）。
則原判決既然認Ａ女、Ｂ女於第一審所為之指訴顯屬實在，乃其竟又不採Ａ女、Ｂ女上開於第一審關於被告對其等為性交行為之證言，亦有理由矛盾之違法。
㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。
原判決犯罪事實記載：「甲○○（被告）自九十年間即Ｂ女年僅五歲多時起至九十三年八、九月Ｂ女就讀國小三年級上學期某日止之夜間，在上開處所房間內，見Ａ女、Ｂ女均已入睡，竟基於強制猥褻之概括犯意，脫去Ｂ女身上衣褲，撫摸Ｂ女之身體，Ｂ女因而驚醒反抗，甲○○即以『再動就不給飯吃』之言語恫嚇Ｂ女，並以手捏Ｂ女大腿內側及生殖器旁，而以上開之強暴、脅迫之方式強制猥褻Ｂ女得逞。
甲○○強制猥褻Ｂ女得逞後，遂於上開期間內，多次在床上或廁所為興奮或滿足其性慾而對Ｂ女為猥褻行為。」
等情（見原判決第一頁），而就被告究竟係對Ｂ女以強制手段為性侵害？抑或僅單純對幼女為性侵害？則未明白認定，逕行判決，亦有違誤。
上訴意旨執以指摘，尚非全無理由；
且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，較修正前不利於行為人（本院九十六年度第三次刑事庭會議決議意旨壹參照），案經發回宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十九 日
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