最高法院刑事-TPSM,98,台上,4570,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五七０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第二０七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第一九三三二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於民國八十七年九月一日下午及晚間販賣甲基安非他命予曹家榮（現更名為曹圳緯，以下仍稱曹家榮）共二次（既、未遂各一次），犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍論被告以連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年，及為相關從刑之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

檢察官上訴意旨略稱：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用，至於行為人之動機為何，犯罪所得之多寡，情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等情，僅屬法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；

原判決概以被告之犯罪情節與大盤毒梟有別，縱處以法定最低刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憐憫為由，而依該規定減輕其刑，並未就上揭事項予以論述，其適用法則顯有違誤等語。

被告上訴意旨略稱：

⑴曹家榮於原審更審前證稱：伊是直接向被告拿毒品，不用錢；不是向被告買毒品，是警察抓到伊，要伊一定要說出一個人云云，足見曹家榮於警詢及偵查中所述不實，其警詢筆錄無證據能力，被告並非販賣而係轉讓第二級毒品；

原判決竟認曹家榮上開所述係事後迴護被告之詞，有適用法則不當及不依證據認定之違法。

⑵第一審勘驗被告之警詢時錄音，發現警方係作成筆錄後使被告複誦而錄音，被告之警詢自白顯非出於自由意志，原判決略而不論，有調查未盡及理由不備之違法。

⑶被告販賣第二級毒品所得僅新台幣（下同）五百元，原判決量刑過重；

且被告於偵查中供出毒品來源為黃伊岑，原判決未說明何以不依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，有理由不備之違法等語。

惟查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用。

原判決以量刑應考量防衛社會之目的及行為人之客觀犯行、主觀惡性等情狀，符合比例原則，本件被告販賣第二級毒品予曹家榮，所得僅五百元，其犯罪情節尚非可與大盤毒梟等同併論，如量處法定最低度刑七年以上有期徒刑，殊嫌過重，為有情輕法重而可憫恕之犯罪情狀，乃依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並已說明其審酌量刑之情形，在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自俱無不合。

㈡、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

依原判決理由之論斷，曹家榮於檢察官偵查中之證詞並無顯不可信之情況，乃以曹家榮於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之原審選任辯護人亦爭執其證據能力，遂不予採取，而認曹家榮於偵查中之證詞得為證據，併採為論罪依據，採證自難謂違誤。

㈢、原判決認定被告販賣甲基安非他命予曹家榮之犯行，係以本件除有警方查扣曹家榮、被告分別持有之甲基安非他命等證據資料外，被告亦供承有交付甲基安非他命予曹家榮之情事，雖於偵、審中否認係販賣，然參以曹家榮於偵查中證稱：「（檢察官問：被告所稱未向你收錢實在否？）我與她剛認識二、三天，不可能免費供我吃。」

及被告稱：其於八十七年八月二十一日尚未認識曹家榮各等語，顯見被告於同年九月一日為警查獲時，與曹家榮相識不超過十天，衡情兩人初認識、情誼尚非深厚，被告應不致無償或無任何利得，仍先後二次專程前往曹家榮所在之台北縣三重市○○路九十五巷口，提供或欲提供甲基安非他命予曹家榮施用，自應以曹家榮先前於偵查中所證係金錢交易為可採，足認被告確具營利之意圖等情，依卷證說明審認綦詳。

且原判決並無引用被告警詢時之供述為論斷依據，被告於警詢時之自白是否出於自由意志，原審未為調查斟酌，於判決無影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈣、被告於警詢時供稱：警方自伊皮包內查獲甲基安非他命三小包，其中二小包係購自綽號「志成」之人，另一包係蔡炳勇、黃伊岑賣伊等語，嗣於檢察官訊問時，則改稱：伊打電話向「志成」叫貨（即甲基安非他命），「志成」說會交給黃伊岑再交伊，未曾向蔡炳勇（其前男友）拿過甲基安非他命等語，黃伊岑亦當庭供稱：八十七年九月一日「志成」至伊處聊天，適被告打電話叫貨，「志成」即託伊交付被告等語；

如果無訛，黃伊岑要僅係一時受託代交毒品予被告，被告所供其購買毒品之來源即「志成」之人，並未經破獲，原審未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，即無違誤可言。

經核被告及檢察官上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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