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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四五九五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二００九號；
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五五一五、二八五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、上訴人甲○○部分：甲○○上訴意旨略稱：（一）、原判決引用甲○○之警詢不實自白與第一審共同被告梁典輝（已經判刑，並緩刑確定）在該審之不實證言，認定莊某共同犯罪，然則該自白中所謂之共同正犯黃居成，並未到案受查，遑論「大發應召站」人員獲案；
而梁某證言中所指之登報招攬旅遊大陸（以便假結婚、真引進新娘賣淫）之廣告，亦未經蒐證在卷；
據大陸女子蘇○寧（係梁某之假新娘，花名「海燕」，已遣返）供稱：伊係經「阿萍」介紹至台灣，由「阿強」（即另上訴人乙○○）載往各飯店接客賣淫等語，足見均與莊某無涉；
扣案之蘇女帳單，不足證明莊某有向伊收取「二成管理費」之事；
電話監聽紀錄，僅有莊某探詢蘇女是否已經起床，以便會帳之情，何能證明莊某係媒介蘇女賣淫之「經紀人」？原審在缺乏積極證據之情形下，遽行認定莊某共同登報，安排梁某至大陸與蘇女假結婚，使之非法來台賣淫而牟利，顯然違背證據法則，並有判決理由不備及證據上理由矛盾之違誤。
（二）、觀諸梁某與蘇女之警詢筆錄，一致供稱係自行認識、決定結婚等情，既與莊某無關，原判決就此有利於莊某之證據捨棄不採，亦未說明原因，應有判決理由欠備之違失。
尤以依其二人所言，結婚花費共約折合新台幣（下同）十萬元以上，原判決卻認定莊某祇給梁某二萬元為酬，豈非大違經驗法則、論理法則？又不說明莊某究竟有無付給梁某七、八萬之結婚費，或事前共交付多少金額？同有判決不備理由之違法。
（三）、縱然認定梁、蘇二人為假結婚，關於蘇女入台之一切手續及申報登記，乃屬其二人之事，原審僅憑與莊某毫無關聯之各項申辦文書證據，逕行認定莊某同係此部分犯罪之共同正犯，亦有證據上理由矛盾之違誤云云。
惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。
且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。
又證人之陳述，雖前後有差異或矛盾，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。
再刑法共同正犯之成立，祇須行為人間存有共同犯罪之意思聯絡，而有部分行為之分擔，甚或不分擔行為，而利用他人之行為，資為自己參與犯罪之謀略，皆可當之。
是既出於同謀之一個犯罪計畫，縱然未全程或每一階段皆參與行動，仍應就犯罪之全部共負刑責。
原判決關於莊某部分，主要係依憑莊某在警詢時坦承全部犯罪（包含指明黃○成為共同正犯、引進大陸假新娘蘇女入台、給付梁某二萬元為酬、擔任蘇女經紀人、與「大發應召站」負責人共同媒介蘇女賣淫、由乙○○擔任「馬伕」接送、莊某自性交易所得中抽取二成之「管理費」）之自白，佐以梁某在第一審以證人身分具結後，供稱：因見招攬旅遊大陸之報紙廣告，而與莊某聯繫，始知係假結婚、真進口大陸新娘，復因可免費旅遊，且有二萬元為酬，乃予應允，一切手續均由莊某負責申辦；
蘇女坦言確與梁某假結婚，入台後賣淫，終經警埋伏查獲；
楊某直稱：確有接送蘇女到飯店從事性交易各等語之證言，並參以莊、蘇二人之行動電話監聽紀錄，顯示其二人多次相約會帳，蘇女一度抱怨身體不適，單日接客十四人之多；
及查扣之黃居成身分證影本；
梁、蘇二人（為應付境管單位查詢而由莊某提供之）結婚教戰手則；
梁、蘇結婚證書、公證書、證明書；
蘇女之照片、入台旅行證申請書、保證書、結婚登記申請書、戶籍謄本等均在莊某住處搜出；
暨楊某載送蘇女之車上查出保險套、通訊用手機等證物，作為補強證據，乃認莊某之自白核與事實相符，進而認定其有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用較有利於莊某之行為時法，依常業媒介性交營利、使公務員登載不實及使大陸人民非法入台罪之牽連犯，從一重論莊某以共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪（處有期徒刑叁年貳月）。
對於莊某僅承認使用電話與蘇、楊通聯，而矢口否認犯罪，所為未安排蘇女與梁某結婚，亦未擔任蘇女之賣淫經紀人，伊純係在蘇女來台後，受黃居成委託代為照顧，認識楊某係因蘇女搭坐其車而介紹給伊，至梁某所謂伊付給二萬元為結婚酬勞一節，純為自己脫罪云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內各訴訟資料詳加指駁說明。
所為事實認定及得心證理由，俱有卷內證據資料在案可稽，自形式上觀察，並無違背經驗法則與論理法則之違法情形存在。
原判決既依上揭直接及間接證據，予以綜合判斷，上訴意旨竟予割裂指摘，對於原審採證認事職權之適法行使，漫稱有判決不備理由及違反證據法則之違法，且置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶為單純事實之爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
叁、上訴人乙○○部分：乙○○上訴意旨略稱：（一）、證人即乙○○之妻胡○莉之第一次與第二次警詢筆錄不相一致，顯有不可信之情況，既未於審判中到庭供證，楊某之反對詰問權未受保障，胡女之警詢供述「是否應無證據能力？」原判決仍然採用，實有爭議。
（二）、無論楊、胡婚姻真假，胡女既因身體不適，回去大陸休養，已非楊某所能掌控，其再度來台，亦非楊某所能事先知悉，原判決逕將胡女先後二次來台，認定係出自楊某之「一個預定犯罪計畫以內」，論以連續犯，自有實體法則適用不當之違誤云云。
惟查：（一）被告以外之人於審判中，倘有滯留國外而無法傳喚者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定甚明。
原判決理由壹—一內，已載明胡女經檢察官偵訊後，當庭命令移送單位將之遣返大陸，有該筆錄可稽，即有滯留國外，無法傳喚之情形，衡諸其在偵查中仍坦言係以假結婚方式非法入台賣淫，（並有諸多事證可佐），應符合上揭法定要件，而具有證據能力。
楊某上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶以疑問語氣提出爭執，足見心虛，難認為適法之第三審上訴理由。
（二）上訴制度之設，旨在救濟下級審法院違法或不當之判決，其由被告提起者，目的當在請求撤銷原判決，改判為較有利於被告之判決，倘以應為更不利於被告之判決，資為上訴之理由，即與該制度設計本旨不符，不能認為合法之上訴理由。
又刑法修正前之連續犯，雖有數行為，但係以一罪論，而僅加重其刑至二分之一。
相對於數罪併罰而言，顯然較有利於行為人。
楊某上訴指摘原審就其先後二行為，不應適用連續犯論處，果若屬實，即應依二罪俱發、數罪併罰之例處遇，勢將陷己於更不利之境，殊非適法之上訴理由。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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