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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六一０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十五年十二月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一九九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二三五二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠台灣新竹地方法院檢察署九十四年度核退字第一００號不起訴處分書與本件檢察官起訴之犯罪事實相同，足見上訴人在民國九十二年一月間至九十三年十月二十六日內同時經營福笙國際投資顧問有限公司（下稱福笙公司）與福瑞國際投資顧問有限公司（下稱福瑞公司）之行為，屬單純一罪，並經不起訴處分確定，檢察官再行起訴，第一審及原審未依刑事訴訟法第三百零四條諭知不受理判決，均有違誤。
㈡行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。
依期貨交易法第八十二條規定，期貨顧問事業之營業項目為接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議，發行有關交易之出版品舉辦有關期貨交易之講習；
期貨經理事業之營業項目為從事全權委託期貨交易；
其他期貨服務事業之營業項目為提供期貨資訊。
本件上訴人或福笙公司均未與客戶簽訂提供期貨交易之研究分析意見之委任契約，亦未發行有關期貨交易之出版品或舉辦期貨交易之講習，或以澳門商匯創金融商品顧問有限公司（下稱匯創公司）名義接受客戶委託從事期貨交易。
且福笙公司僅係現貨國際金融商情資訊之承租人，而非資訊提供者。
上訴人與福笙公司所經營者乃國外投資之引介、提供商情資料、引介諮商顧問等業務，原判決遽認上訴人擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，有適用法則不當之違法。
㈢依罪刑法定原則，人民是否犯罪，應依構成要件認定之。
卷附福笙公司客戶與匯創公司簽訂之信託投資合約書（下稱信託投資合約書），本件客戶實係信託授權匯創公司在國際市場下單買賣現貨國際金融商品，與期貨交易法第八十二條規範之營業項目及構成要件不同。
原判決依行政院金融監督管理委員會證期七字第０九四０一五四六八八號函認定上訴人有本件犯行，有違罪刑法定原則，且所認事實與所採證據不相適合，均有違誤。
㈣原判決僅以告訴人江忠川、趙文秀、楊維源等人之審判外陳述為認定上訴人犯罪證據，並無其他具體之補強證據，證明其等所述與事實相符，有違證據法則。
㈤卷附信託投資合約書所載，本件投資買賣之標的係現貨國際金融商品，原判決逕認匯創公司與客戶係簽訂外匯保證金交易契約，投資買賣之標的為衍生自國際貨幣之外匯保證金交易；
復認匯創公司係在國外進行現貨之外幣交易。
上訴人係從事外匯期貨買賣，所認事實與所採證據，相互矛盾。
㈥第一審判決主文記載「扣案如附表所示之物均沒收」，然於判決理由卻說明扣案如附表一所示之物品，係上訴人所有，供其經營福笙公司所用之物，依法宣告沒收。
扣案如附表二所示之物品，雖亦為上訴人所有，並供其經營福笙公司所用之物，然分屬福笙公司與客戶間、或福笙公司與內部員工間私法上權利義務事項之證明文件，為免日後發生民事糾葛時舉證困難，自不宜宣告沒收，主文、理由相互矛盾，原判決未加以糾正，仍予維持，於法有違云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、證人江忠川、楊維源於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）之證詞、證人趙文秀於高雄縣調查站、偵查中之證詞、台灣新竹地方法院檢察署九十四年度核退偵字第一００號不起訴處分書、台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表、卷附福笙公司客戶與匯創公司所簽訂之信託投資合約書、投資買賣風險說明書、匯創公司之現貨金融商品交易及擔保金規則、扣案電腦設備一組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠各一個）、合約書副本領取表、福興社投資建議明細表（八十九年至九十一年）、員工協議書（含承攬契約書）、客戶聯絡訪談紀錄表、徵才報紙廣告、合約書副本領取表、電話委託交易授權書範本、合約書範本、合約書樣本、電訪資料、客戶協議書（共三一位客戶）、客戶資料、異動通知資料、報酬明細表、人力銀行資料、客戶約訪表、電話申裝明細、主管每日報表、客戶買賣結算表、客戶在倉報表、客戶每日活動表各一冊、客戶聯絡本、新人下單位資料、員工履歷資料、新竹及台中客戶資料、新人職前訓練資料、業務員招攬客戶資料範本、貨幣價格統計表、組織表、郵件收據、客戶下單紀錄、買賣紀錄單、新進人員成長護照、盤房敲單備忘錄各一本、客戶帳號資料表及公司職員名單各一張、電匯申請書影本二張、電訪筆記本二本、錄音機座二台、客戶吳三源結算表三張、模擬成果統計表九袋、磁片二十片、外幣每日價位表（八十七年至九十四年）共五七冊、客戶下單錄音帶二二四捲等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。
因而維持第一審論處上訴人未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑（處有期徒刑八月），併為從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。
對於上訴人矢口否認有本件犯行，辯稱：㈠上訴人於起訴書所指之同一時期，在新竹市亦因獨資設立「福瑞公司」經營同一引介客戶予匯創公司進行外匯保證金交易，經法務部調查局以上訴人涉嫌違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪，移送台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查，嗣經檢察官以犯罪嫌疑不足為不起訴處分。
而該條款之罪名既以「經營」為構成要件，所謂「經營」亦含有多次性及反覆性之意義在內，故上訴人在同一時期內反覆經營期貨經理、顧問等事業，應屬單純一罪，本案上訴人犯罪事實應為前揭不起訴處分之確定效力所及，且本案又無何發現新事實、新證據之情形，檢察官再行起訴顯然違背刑事訴訟法第二百六十條之規定。
㈡匯創公司在國際金融市場為福笙公司所引介之客戶下單買賣者，係「現貨金融商品」，而非期貨交易法所規範之「期貨交易」或「槓桿保證金」交易，上訴人所經營之福笙公司自不受期貨交易法之規範。
㈢期貨交易法第一百十二條第五款所規範之行為，並未包括上訴人從事之「仲介」或「引介」行為云云。
經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由；
且敘明期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，期貨交易法第三條第一項定有明文。
所稱國內外期貨交易所係指集中交易市場，其他期貨市場則指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。
是期貨交易法所規範之對象及於所有合法或非法業者在集中交易市場及店頭市場所從事之任何衍生性商品交易，並不以在國內期貨交易所進行者為限。
再期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。
槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。
又「外匯保證金交易」係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。
惟實務上客戶與銀行間簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，若此，則客戶由於契約延續所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外匯保證金帳戶或自其中扣除。
故外匯保證金契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。
故外匯保證金契約具有：「以保證金交易、未來期間履行特性、每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種，應受期貨交易法之規範（我國期貨交易主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局九十四年十二月十四日證期七字第０九四０一五四六八八號函說明二項亦採同旨）。
依卷附信託投資合約書第一點、第二點，「投資買賣風險說明書」第一點，及匯創公司「現貨金融商品交易及擔保金規則」第二點及第一二點，本件實際交易方式為：⒈客戶授權匯創公司於國際市場進行投資，對每一合約交易僅需依與匯創公司間之合約約定支付必要之擔保金（即保證金），該擔保金僅為合約價值之部分金額，無需支付全部合約價值，並依買賣價差結算商品損益。
⒉匯創公司因客戶支付上揭一定成數之保證金，而授與一定信用額度，並隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以匯創公司自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割現貨外幣，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。
⒊匯創公司有權自行決定隨時增加或減少擔保金，並要求客戶給付佣金及交易有關費用。
在市場不利時（如損失已達所支付保證金之百分之二十五），匯創公司可能會即時通知客戶加付擔保金補倉，始能繼續持有手上之未平倉合約，否則匯創公司有權無須另行通知客戶即強制平倉，即強制結算買賣合約損失（止蝕平倉）。
⒋交易種類包括英鎊、澳幣、歐幣、日幣、瑞士法郎、加幣等各種現貨外幣買賣。
每一口合約之合約量：英鎊為六萬二千五百英鎊、澳幣為十萬澳幣、歐幣為六萬二千五百歐元、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、加幣為十萬加幣。
每口合約，當日交易需保證金七百五十美元，過夜保證金為三千美元，每口交易之手續費以六點計算（每點價格依成交幣別而不同）。
⒌因係買賣現貨金融商品，依「信託投資合約書」第九點，客戶有權要求匯創公司之投資交易作現貨交收（實物交割）。
另依「現貨金融商品交易及擔保金規則」第四點，收盤時若客戶欲保留其帳戶內未平倉合約至次一交易日，則其帳戶內之有效擔保金不得低於所有未平倉合約過夜必須擔保金總和之百分之五十。
綜上，本案福笙公司引介客戶與匯創公司簽訂之委託買賣外幣契約，不論其名稱為何，亦不論客戶與匯創公司間簽定之任何書面文件使用之文字係「現貨」或「期貨」，因其間之外幣買賣交易具有「以保證金交易」、「隨時結算損益」、「於未來期間履約」等三大特性，依前所述，自屬「外匯保證金契約」，而為前揭期貨交易法第三條第一項第四款所稱之「槓桿保證金契約」，縱令在國外進行現貨之外幣交易，仍應受期貨交易法之規範。
上訴人以本案外幣買賣交易未在我國期貨交易所進行及在我國期貨結算機構進行結算交割，且匯創公司並未與我國期貨交易所訂立「期貨集中交易市場使用契約」，又未繳存「營業保證金」，即認本案客戶與匯創公司所進行之外幣交易非屬受我國期貨交易法規範之期貨交易；
且本件係就外幣之買賣做現貨交收，並非期貨云云，均非可採。
次按所謂「期貨經理事業」，依期貨經理事業設置標準第二條規定，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。
所稱「期貨顧問事業」，依據期貨顧問事業設置標準第二條第一項、第二項規定，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者；
所稱「報酬」者，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。
而「其他期貨服務事業」，其範圍則由主管機關及行政院金融監督管理委員會證券期貨局定之，目前僅開放證券商經營期貨交易輔助業務，依據「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」第三條規定，期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：㈠招攬期貨交易人從事期貨交易。
㈡代理期貨商接受期貨交易人開戶。
㈢接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行等業務者。
經查：⒈依卷附由福笙公司業務員與福笙公司客戶簽訂之「委任授權書」第三點所訂：「甲方（即客戶）茲已明瞭買賣現貨國際金融商品之風險及自己之財務狀況，決定授權乙方（即福笙公司業務員），基於專業常識或甲方之口頭指示，全權處理（甲方所開設信託匯創公司用以進行外幣買賣之資金帳戶），乙方得逕行決定以限定價格或市場價格代甲方通知匯創，信託匯創在國際市場下單買賣現貨國際金融商品，其盈虧均由甲方自行承受，絕無異議，乙方不得向甲方請求任何報酬」等語，福笙公司業務員得依自己判斷，全權代客戶下單操作信託予匯創公司買賣外幣之投資帳戶無疑。
另據證人即福笙公司客戶江忠川於高雄縣調查站證稱：福笙公司業務員蕭文安向我招攬投資買賣本案外幣金融商品，我都是直接授權蕭文安幫我操作，也都是蕭文安主動替我下單買賣，蕭文安每次交易完畢都會將買賣成交單寄給我，我不清楚交易相關流程，只知道帳戶內之金額有無虧損或獲利；
福笙公司客戶趙文秀於高雄縣調查站證稱：我是經由福笙公司業務員黃錦玲之推薦投資本件外幣商品買賣，黃錦玲會主動以電話告訴我進出倉之時機，經我同意後，由黃錦玲代為操作買賣；
於偵查中則證稱：我是全權委託黃錦玲幫我操作，關於盈虧福笙公司會寄對帳單告知我，但我不知要如何買賣，都是黃錦玲會先建議我出手的點，徵得我同意後，幫我跟他們客服部人員掛單等語。
福笙公司客戶楊維源於高雄縣調查站、偵查中則證稱：我是由福笙公司業務員蔡勝財引介我加入本件外幣商品買賣，蔡勝財表示福笙會不定期提供外匯金融商品買賣相關訊息，由我自行決定下單買賣，或委託蔡勝財負責下單買賣，由於買賣時間在半夜，且我不懂外匯金融商品買賣，我相信專業故全權委託蔡勝財負責下單買賣，僅根據福笙公司寄發之對帳單才事後得知盈虧等語。
足見福笙公司確有由業務人員受客戶委託，基於業務人員自身之判斷，全權代客以所開設帳戶內資金向境外期貨商匯創公司下單操作外幣買賣，盈虧由客戶自負，同時另有提供國際金融市場走勢、交易資訊及建議客戶進場或出場等判斷建議，福笙公司之經營行為已符合接受特定人委託，為他人從事全權委託期貨交易之期貨經理及期貨顧問。
⒉福笙公司亦有招攬客戶與匯創公司從事期貨交易，並由匯創公司依向客戶收取之交易手續費按百分之二十之成數退佣予福笙公司，亦經上訴人自承不諱，並有上開證人證述可佐，福笙公司符合上開證券商經營期貨交易輔助業務管理規則所定期貨交易輔助人之規定，自屬經營其他期貨之服務事業無訛。
福笙公司確有未經許可擅自經營期貨經理、期貨顧問及其他期貨服務事業至明，亦分別在判決理由內加以說明。
原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
本件原審綜合上訴人部分不利於己之自白及證人江忠川、趙文秀、楊維源之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件犯罪事實。
對於上訴人之辯解，認不足採；
已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。
上訴意旨㈠㈡㈢㈣㈤置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。
又刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令可言。
第一審判決主文記載：扣案如附表所示之物均沒收，依原判決理由之說明（見原判決第十六頁），應為「扣案如附表一所示之物均沒收」之誤，顯係判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，原審得依聲請或本於職權裁定更正之，自不能指為違法。
上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；
或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；
或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使；
核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
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