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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六一八號
上 訴 人 甲○○
號3樓(另案在台灣台北監獄執行)
選任辯護人 宋皇佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十二日第二審判決(九十七年度上訴字第五八六八號,起訴案號:台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第六九、四一三三、七六九一號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷,發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其附表一至附表四各欄所示之販賣第二級毒品安非他命犯行,因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品(累犯)共十罪,每罪各量處有期徒刑七年二月及分別諭知相關從刑之判決,而駁回上訴人在第二審關於販賣第二級毒品部分之上訴(上訴人另犯持有刀械及侵占遺失物罪部分業經第一審判刑確定);
固非無見。
惟查:㈠、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實,於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後,對於人證之調查均採言詞及直接審理方式,並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利,其中被告之對質詰問權,係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權,不容任意剝奪;
故法院於審判中,除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到,或到庭後無正當理由拒絕陳述者外,均應依法定程序傳喚證人到場,命其具結陳述,並通知被告及其辯護人,使被告與其辯護人有與證人對質及詰問之機會,以確保被告之訴訟防禦權;
否則,如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨,被告之對質詰問權即無從行使,無異剝奪被告該等權利,且有害於實體真實之發現,其所踐行之調查程序即難謂適法,該審判外之陳述即不能認係合法之證據資料。
又刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱被告以外之人於審判中向法官所為之陳述,以及於偵查中向檢察官所為之陳述,均係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言,如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序,未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會,除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外,法院均應傳喚該陳述人到庭,使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會,否則該項在審判外向法官所為之陳述,或在偵查中向檢察官所為之陳述,縱使已經具結,或並無顯不可信之情況,仍不具備適法之證據能力。
原判決採用證人王閔正、陳心怡、陳飛龍及李家全於檢察官偵查中之陳述,作為上訴人犯罪之證據,其中除王閔正、陳心怡、陳飛龍等三人業經第一審傳喚到庭與上訴人及其辯護人踐行交互詰問程序外(見一審卷第一宗第一一
三、二○四頁、第二宗第十六頁),李家全部分則未經第一審及原審傳喚到庭與上訴人及其辯護人踐行交互詰問之程序,而上訴人之辯護人於原審審理時亦抗辯稱「李家全於偵查中陳述沒有經過交互詰問,沒有證據能力」等語(見原審卷第八十六頁)。
則證人李家全於檢察官偵查中之陳述,縱符合刑事訴訟法第一百五十九條之一所規定傳聞法則例外之情形,依上說明,仍不能採為論罪之證據。
乃原審未傳喚證人李家全到庭使上訴人及其辯護人有對該證人行使反對詰問權之機會,僅以李家全於檢察官偵查中之陳述業經具結,且所述情節與通訊監察紀錄譯文大致相符,並無「顯不可信」之情況,認具有證據能力(見原判決第二頁倒數第六行至第三頁第一行),而逕採為上訴人犯罪之證據,依上說明,其採證自非適法。
㈡、除有特別規定外,已受請求之事項未予判決,或未受請求之事項予以判決者,其判決為當然違背法令,刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
本件檢察官起訴意旨指上訴人與已成年之「林婉菁」、「陳志豪」、「于河同」、「李冠緯」,及綽號「小楊」之不詳姓名成年男子共組販毒集團,自九十五年九月二十二日起,販賣安非他命予李家全、陳心怡、王閔正、陳飛龍及其他真實姓名不詳之成年男子,而藉此牟利等情;
認上訴人所為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌(見一審卷第一宗第二頁)。
原判決雖已就上訴人自「九十五年九月二十五日起至同年十二月七日止」販賣安非他命予王閔正(四次)、陳心怡(二次)、陳飛龍(三次)及李家全(一次)之犯行予以論罪科刑(詳見原判決附表一至附表四所載交易毒品情節)。
但對於起訴意旨所指上訴人自「九十五年九月二十二日至同年月二十四日」之販賣安非他命犯行,以及上訴人販賣安非他命予「其他真實姓名年籍不詳之成年男子」部分,則未一併加以審判或說明,依上規定,難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。
㈢、科刑判決所認定之事實,必須與其所採用之證據內容互相適合,否則即屬證據上之理由矛盾,其判決為當然違背法令。
證人陳心怡於第一審行交互詰問程序時證稱:「(檢察官問:妳總共跟上訴人買過幾次?)一、二次,還是
二、三次」等語(見一審卷第一宗第一一五頁)。而證人李家全於偵查中證稱:「(檢察官問:有無向上訴人買過毒品安非他命?)有,我有向上訴人買過二、三次毒品安非他命,一千元(新台幣,下同)○.二公克」等語(見九十六年度偵字第四一三三號卷第一九○頁)。
依上開證人所述,陳心怡曾向上訴人買過「
一、二次或二、三次」安非他命,而李家全則向上訴人買過「二
、三次」安非他命。原判決採用陳心怡及李家全前揭證詞作為上訴人犯罪之證據(見原判決第九頁倒數第四、五行,第十八頁第五至七行),卻認定上訴人販賣安非他命予陳心怡「二次」,而僅販賣安非他命予李家全「一次」,依上說明,自有證據上理由矛盾之違法。
㈣、共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時,因係合併計算,且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之,為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形,故各共同正犯之間係採連帶沒收主義,於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。
原判決認定上訴人係與成年女子「林婉菁」共犯本件販賣安非他命共十罪,並分別獲得如原判決附表一至附表四各欄所示之財物即一千元(五次)、二千元(三次)、一千五百元(一次)、四千元(一次)。
倘若無訛,則應於判決主文(包括其附表一至四內各欄所載之判決主文)分別諭知「甲○○共同販賣毒品所得(如一千元、一千五百元、二千元或四千元等)應與共同正犯『林婉菁』連帶沒收之,如全部或一部不能沒收時,應以其等之財產連帶抵償之」。
然第一審判決主文僅諭知「上訴人未扣案如原判決附表一至四所示之因販賣所得財物各沒收之,如全部或一部不能沒收時,各以其財產抵償之」,並未依據前述共犯連帶之法理,諭知連帶沒收及連帶抵償,依上說明,於法亦有未合,原判決未予撤銷更正,率予維持,同有違誤。
以上或為上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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