最高法院刑事-TPSM,98,台上,4645,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六四五號
上 訴 人 乙○○（原名葉高智）
號
選任辯護人 郭俊廷律師
上 訴 人 甲○○（原名王慶輝）
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第九五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一七七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人乙○○（原名葉高智）上訴意旨略以：㈠乙○○所犯未經許可，製造子彈未遂部分，原判決量處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣二萬元，顯屬過重。

㈡如原判決附表（下稱附表）一編號１、２所示槍砲主要組成零件被查獲時係拆解之狀態，乙○○所為僅應成立持有槍砲主要組成零件罪，原判決逕論處未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，有適用法則不當之違誤；

上訴人甲○○（原名王慶輝）上訴意旨略以：㈠甲○○寄藏之扳機連桿已斷裂，至滑套、彈匣及槍管不具殺傷力，所為應不構成犯罪，原判決逕論處未經許可，寄藏槍砲之主要組成零件罪，有判決適用法則不當之違誤。

㈡原判決於事實欄內就甲○○寄藏槍砲主要組成零件是否為「未經許可」，並未明白認定、詳細記載，要難謂為適法各等語。

惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂，累犯罪刑。

又共同未經許可，製造子彈未遂，累犯罪刑；

甲○○未經許可，寄藏槍砲之主要組成零件，累犯罪刑；

係依憑㈠乙○○對於未經許可，製造子彈未遂部分，供認不諱。

又乙○○對於被查獲如附表一編號１、２所示之槍枝主要組成零件；

甲○○對於受乙○○之託，寄藏如附表一編號２所示槍枝零件之事實，亦供認不諱。

而附表一編號１、２所示之槍枝主要組成零件，各係包括仿COLT廠CALIBER 型半自動手槍製造之槍身（含扳機）、滑套（含槍機）、復進簧、撞針、彈匣及土造金屬槍管各一件，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950018997號函一份在卷可稽。

而該二批零件經辦案警員許守良查扣後自行組合成完整之槍枝二支後送請鑑定，其中如附表一編號１所示之零件所組成之槍枝（槍枝管制編號：0000000000）認係由仿COLT廠CALIBER 25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈使用，認具殺傷力。

如附表一編號２所示之零件所組成之槍枝（槍枝管制編號：0000000000）認係由仿COLT廠CALIBER 25型半自動手槍製造之玩具手槍製造之槍身（扳機連桿已斷裂），滑套、彈匣等零組件及土造金屬槍管等，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940023685號槍彈鑑定書一份附卷可佐。

堪認如附表一編號１所示之零件確可組成具有殺傷力之槍枝而屬槍枝之半成品；

而如附表一編號２所示之零件，雖因扳機連桿斷裂而無法組成具殺傷力之槍枝，但其餘零件與如附表一編號１所示之零件均屬相同，況其中尚有業經貫通之土造金屬槍管，是附表一編號２之物，除斷裂之扳機連桿之扳機外，其餘零件亦屬具有有效功能之槍砲主要組成零件無誤，是甲○○所為應構成未經許可，寄藏槍砲之主要組成零件罪無疑；

而乙○○係先自某模型店購得仿COLT廠CALIBER 25型半自動手槍製造之玩具手槍二支，嗣後再向他人購入已貫通之土造金屬槍管二支，然後著手改造槍枝，將上開二支玩具手槍拆解，欲將購入已貫通之土造金屬槍管置入該玩具手槍，但因技術不良，無法組合成槍枝而未遂，此可由乙○○於檢察官偵查中供稱：「（問：為何無法組合？）我照說明書拆開後就裝不回去」，及承辦警員許守良於查扣附表一編號１所示之零件後，自行組合成可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一支可證。

是乙○○此部分所為應構成未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，亦堪認定。

復有如附表一所示槍枝主要組成零件及子彈、附表二（編號６、除外）乙○○所有供製造槍彈之材料及工具扣案足憑，為其論罪科刑之基礎；

並說明乙○○否認有改造槍枝犯行云云，係屬卸責之詞不足採信等理由綦詳。

又原判決就乙○○未經許可，製造子彈未遂部分，已審酌乙○○有多項犯罪前科，並曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪及坦承製造子彈犯行等一切情狀，在法定刑範圍內科處有期徒刑一年二月併科罰金新台幣二萬元，並無逾越法定權限及濫權之情況，乙○○上訴意旨㈠所陳，自非適法之第三審上訴理由。

再原判決雖未於事實欄內認定甲○○寄藏槍枝主要組成零件係「未經許可」字樣，但於事實欄內已載明甲○○係基於寄藏槍枝主要組成零件之犯意，即表示本件甲○○寄藏槍枝主要組成零件係違法行為，甲○○上訴意旨㈡所陳，對於判決結果不生影響之事項爭執，尚非適法之第三審上訴理由。

乙○○上訴意旨㈡、甲○○上訴意旨㈠所陳及其餘上訴意旨係就原審取捨證據、認定事實職權之合法行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人等上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
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