最高法院刑事-TPSM,98,台上,4649,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六四九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二０一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二四三二號、第二四四０號【原判決漏載後一案號】），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定：被告甲○○、陳清宗（已死亡，業經第一審判決公訴不受理）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十四年五月十一日上午九、十時許，由被告駕駛未懸掛車牌之自用小貨車，陳清宗騎乘不詳車號之機車，共同攜帶渠等所有客觀上對人之生命、身體具有危險性而足供為兇器使用之鐵鋸一支及吊鍊一具，結夥前往行政院農業委員會林務局屏東林區管理處荖濃溪事業區第一０四林班地（非保安林）上方，於將上開自用小貨車、機車分別停放在產業道路後，二人即爬下陡坡至林班地，持前開鐵鋸鋸下種植於該林班地之七里香二棵，而以此方式竊取森林主產物七里香二棵（山價新台幣十五萬元），得手後，被告即捆紮該二棵七里香吊上吊鍊掛勾，再由陳清宗從陡坡上方使用吊鍊將該二棵七里香拉上產業道路，被告則在陡坡下方負責導正方向以避開障礙物，嗣二人再同將該七里香二棵搬運至上揭自用小貨車上，旋即駕駛該自用小貨車載運竊得之七里香離開，於同年月十二日上午七時許，渠等駕駛上開自用小貨車載運竊得之七里香二棵行經七坑溫泉附近之水田農路時，因該自用小貨車車輪陷入泥巴中無法動彈，陳清宗遂電請不知情之友人徐俊雄駕駛未懸掛車牌之拼裝鐵牛車至該處協助拖車，因無法順利拖起，陳清宗乃建議將該自用小貨車上之七里香二棵移置於徐俊雄駕駛之拼裝鐵牛車上載運離開，渠三人即利用前開吊鍊，以車旁之樹木為支點，將該自用小貨車上之七里香以吊鍊吊起，再移置於徐俊雄駕駛之拼裝鐵牛車上，由徐俊雄載運離開，於同日上午十時四十五分許，徐俊雄駕駛前開拼裝鐵牛車行經高雄縣六龜鄉○○村○○路一之一號前時為警查獲，於該拼裝鐵牛車上扣得甲○○、陳清宗竊得之七里香二棵及渠等用以竊取七里香之吊鍊一具等情。

因而維持第一審論處被告結夥二人以上竊取森林主產物，而為搬運贓物，使用車輛罪刑（處有期徒刑十月，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）之判決，駁回被告在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：（一）按「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，為刑事訴訟法第三百七十八條所明定。

又刑法有關易服勞役之規定，於九十四年二月二日修正公布前之刑法第四十二條第二、三項係規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月」（依當時之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日，即以銀元一百元至三百元折算一日）、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；

於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行之刑法第四十二條第三項、第五項前段則修正為：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。

但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。

經查被告實行本件違反森林法犯行之時間係九十四年五月十一日，在刑法修正施行之前，雖刑法第四十二條有關易服勞役之折算標準，以修正後之規定（即最低以新台幣一千元折算一日）較修正前最高以銀元三百元即新台幣九百元折算一日之規定有利於被告，但依修正前刑法第四十二條第二項之規定，其易服勞役之期限不得逾六個月，修正後則為不得逾一年；

原判決就被告併科罰金新台幣三十萬元部分，比較修正前後之易服勞役折算標準後，適用修正後之刑法第四十二條第三項規定，諭知以新台幣一千元折算一日，惟以此折算標準核計，被告易服勞役之期間為三百日，顯較修正前不得逾六個月之規定不利被告。

則原判決於比較前揭新舊法規定後，未適用有利於被告之修正前刑法第四十二條第二項但書、第三項規定，為易服勞役之諭知，自有適用法則不當之違法。

（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎；

故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

卷查本件正犯陳清宗已於第一審審理中死亡，以致從未在審理中到庭，其於檢察官偵查中復從未供認扣案之吊鍊一具及未扣案之鐵鋸一支均屬於渠或被告所有；

而被告於第一審及原審又一再供稱：「（問：扣案之鐵鍊，有何意見﹖）鐵鍊不是我的，與我無關」、「（問：對於扣案之證物吊鍊一具，有何意見﹖）不是我的」、「（問：對於【漏載〝未〞】扣案證物鋸子一支，有何意見﹖）不是我的」（見第一審卷第一一四頁、第一一五頁、原審卷第四四頁）。

茲第一審雖仍就扣案之吊鍊一具及未扣案之鐵鋸一支併為沒收之宣告，惟於理由內却未說明認定上開吊鍊及鐵鋸係屬被告或陳清宗所有之所憑證據及其理由，自不足為適用法律宣告沒收之依據，原判決未加糾正，仍予維持，亦屬於法有違。

以上，或係檢察官之上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
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