最高法院刑事-TPSM,98,台上,4779,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七七九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第三三三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第五六一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○有其理由欄一所載之檢察官起訴之犯行，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈等罪嫌等語。

惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；

固非無見。

惟查：（一）依卷內資料，本件係警方在彰化市○○路一九八巷五號搜索時，在被告所有之咖啡色皮包內扣得制式克拉克手槍一支、彈匣二個、制式九０子彈十五顆（下稱扣案槍、彈）及第一級毒品海洛因三包、第二級毒品安非他命三包、注射針筒六支、塑膠鏟管二支等物，而在場之證人梁清森（於偵查中因病已死亡）於警詢供稱扣案槍、彈及上開物品均係其所有，於偵查之初亦同此供述，嗣於偵查中改稱扣案槍、彈係被告所有，其係因患重病認不會被羈押始坦承係其所有等語。

另證人即在場之陳宏柔於偵查中供稱梁清森上被告之車後，並未動過被告所有之咖啡色皮包，因梁清森自己要扛下來，所以其不好意思說扣案槍、彈係何人所有等語，於第一審亦同此證述。

被告則於警詢、偵查之初，否認扣案槍、彈係其所有，供稱係梁清森擅自放入其所有皮包內等語，嗣於偵查中坦承扣案槍、彈係朋友寄放，案發當日因好奇將之攜出等語，於第一審及原審再否認扣案槍、彈係其所有，辯稱因梁清森患重病要其頂罪，其始於偵查中為不實自白等語。

原判決於理由欄三、㈡、１說明：「梁清森於民國九十五年七月三十日，確因陰莖癌併鼠蹊部淋巴轉移而死亡……，足徵梁清森於同年六月十八日為警查獲時，已病入膏肓，若不治療，隨時均有死亡之危險……梁清森經警查獲當場及嗣後製作三次警詢筆錄時，為何未考量其若承認持有扣案之槍彈，有可能經檢察官聲請羈押，致延誤就醫，竟主動坦承扣案之槍彈為其所持有，是梁清森事後翻異前詞，供稱扣案之槍彈為被告所有云云，顯有違常情。

反之，被告辯稱：因梁清森罹患重病，要伊幫忙頂罪等語，則非毫無根據」（原判決正本第九頁），因而為被告有利之認定。

但被告及梁清森於九十五年六月十九日均經檢察官聲請法院羈押，經法官訊問後予以羈押並禁止接見通訊（九十五年度聲羈字第二一一號卷），嗣梁清森於九十五年七月六日經具保而停止羈押，被告則於九十五年七月十三日經檢察官訊問後始解除禁見（九十五年度偵字第五六一一號卷第七十一頁、第七十六頁）。

則在九十五年七月十三日偵查中被告自白扣案槍、彈係其所有之前，梁清森如何能與被告接見通訊要求被告頂罪？似非無疑。

此攸關被告上開所辯是否可信，自應釐清。

本院前次發回已有指明，原審仍未予查明，遽以上開理由，而為有利被告之認定，有證據調查未盡及理由不備之違法。

（二）依卷內資料，本件係警方在彰化市○○路一九八巷五號搜索時，在被告所有之咖啡色皮包內查獲扣案槍、彈及第一級毒品海洛因三包、第二級毒品安非他命三包、注射針筒六支、塑膠鏟管二支等物，此有查獲時之照片可稽（警卷第五十頁、第五十四頁）。

原判決於理由欄三、㈠、２以證人即警員林彥寬於第一審及原審證稱搜索時未讓被告、梁清森、陳宏柔等有說話之機會，自被告咖啡色皮包搜出上開物品後，梁清森即坦承係其所有，依當時梁清森所穿西裝樣短褲之口袋可以放得下上開物品等語，因而為被告有利之認定（原判決正本第四頁至第七頁）。

但被告於警詢係供稱：「有看到梁清森拿三個黑色包包放在我的背包裡面……他是從他所穿褲子的兩邊口袋將東西放在我的背包裡」等語（警卷第十六頁、第十七頁），證人林彥寬於原審證稱扣案之槍枝內原有一彈匣，其內並無子彈，經其仔細搜索始在咖啡色皮包內層扣得另一彈匣及十五顆子彈等語（原審卷第一０三頁）。

倘若非虛，梁清森既將上開物品放在三個黑色包包內，何須於見到被告後將之改放在咖啡色皮包內，並將其中一個彈匣及子彈另放置於咖啡色皮包之內層？又依查獲時之警詢照片，上開物品似係直接放在咖啡色皮包內，並未另有其他三個黑色小包包，倘梁清森係將上開物品分別置於三個黑色小包包內，其所穿之西裝樣短褲之口袋是否能放得下？再證人陳宏柔於警詢係供稱由被告以車載往上開處所，該處係梁清森與其女友同居之處，當時梁清森已在場等語，梁清森供稱與甲○○、陳宏柔在台中縣烏日鄉與台中市南屯區交界之傳統市場見面，於坐上被告車後借用其咖啡色皮包放置扣案槍、彈等物品等語，被告則供稱係在台中縣烏日鄉省道旁的麥當勞載梁清森、陳宏柔等語（警卷第七頁反面、第十七頁、第二十四頁）。

三人就梁清森於案發前有無搭被告之車、在何處搭車等情節之供述頗不一致，且梁清森、陳宏柔似未供稱梁清森有帶三個黑色小包包，實情如何？此與認定梁清森有無於案發前搭被告車而借用其所有咖啡色皮包放置上開物品有關，原審未釐清究明，遽為有利被告之認定，亦有違誤。

綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十六 日
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