最高法院刑事-TPSM,98,台上,4782,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七八二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 辛○○
選任辯護人 俞兆年律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 宗淑媛律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊貴森律師
上 訴 人 丙○○
丁○○
戊○○
上 列一 人
選任辯護人 鍾永盛律師
上 訴 人 己○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣新店市○○路680巷17弄
居台北市○○街284巷20弄20號4樓
被 告 庚○○（原名李文華）
男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省新竹市○區○○路1段485巷6弄8
居台灣省新竹縣寶山鄉○○村○○○路14
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審更審判決（九十五年度重金上更㈢字第一六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一七０一九號、第一七０一八號、第一七一五０號、第一八四一七號、第二０三二五號、第一六六七０號、第一六八四一號、第一六九二四號、第一七０二０號、第一九四六三號、第一七七二五號、第一八七六０號、第二一八九八號、第二五八四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、庚○○等部分均撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即上訴人辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、被告庚○○）部分：本件原判決撤銷第一審就上訴人辛○○、甲○○、乙○○、丙○○等部分所為之科刑判決，就此等部分改判分別論處辛○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產（處有期徒刑三年）、又為他人處理事務，意圖為自己及第三人不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月）等罪刑（應執行有期徒刑三年六月）；

甲○○、乙○○、丙○○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產（甲○○處有期徒刑三年；

乙○○、丙○○各處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月）、又共同為他人處理事務，意圖為第三人不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產（甲○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；

乙○○、丙○○各處有期徒刑一年，均減為有期徒刑六月）等罪刑（甲○○應執行有期徒刑三年八月，乙○○、丙○○各應執行有期徒刑一年二月）。

並另就被告庚○○（原名李文華）被訴牽連犯違反貪污治罪條例第十一條第一項、刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十條行使業務上登載不實文書、行使偽造私文書、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌部分，撤銷第一審就此部分所為之科刑判決，改判均諭知無罪（原判決關於論處上訴人丁○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實事項，而登載於其業務上作成之文書，足生損害於他人罪刑，以及分別論處上訴人戊○○、己○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，而經丁○○、戊○○、己○○分別提起上訴部分，另從程序上駁回，詳如後述）。

固非無見。

惟查：（一）證人之證言，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問，或其他不正方法，所為非任意性之陳述，刑事訴訟法雖無如第一百五十六條第一項就被告自白須出於任意性，且與事實相符者，始得為證據之明文規定，但基於保障人權，避免非任意性供述常與事實不符而應予排除之同一法理，自亦應認無證據能力，而不得作為證據。

依本件原判決理由說明，係以證人林忠宗於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）詢問時所為不利於辛○○之供詞，資為認定辛○○確有本件犯行論據之一。

惟原法院更㈠審勘驗林忠宗在台北市調查處接受詢問之錄影帶，已發現：「林忠宗受詢問時，曾於民國八十二年七月十三日下午四時許離開訊問室打電話回銀行，當時訊問室中調查員有下列對話『……要將辛○○指示強調……』、『……沒提到辛○○是因沒證據……』、『這段對話對你有幫助，用這段話【扣】住他』」、「調查員於八十二年七月十三日訊問時曾對林忠宗表示『希望配合……』、『硬要扣法，一定扣得進去』；

並誘導『有利部分，如徵信受到主管【指示】來做……如自己做就要負責』、『你做的徵信報告，資料對你不利……』」、「調查員對林忠宗稱：『吳秋菊早將資料送予辛○○……』、『告訴你一個秘密，辛○○交給你八十二年財務報告是偽造的……，辛○○知道虧損…』；

調查員並於其後向林忠宗表示：『去年我要抓你們這種，十個我都抓得到』、『白紙黑字我硬要把你送法院，送不送得進？送得進！』」、「調查員以：『原來是辛○○【指示】你貸，對不對？』，林忠宗陳述：『是申請的金額時』，調查員以：『辛○○也說……辛○○也指示……』、『是他指示你的，你不急我都替你急了……』、『你不用解釋，我只問你……是不是辛○○交給你辦，【交待】你辦那麼多，明白嗎？』」、「調查員以：『我沒有搞你，我只是疼惜基層的人……』、『我告訴你替他背了多少黑鍋……』、『調查報告已有瑕疵，但我們可以減輕……』、『他應該要負責，自行擔下來……』、『經理【交辦】與【指示】是一樣的，我們可以寫模糊一點……』、『我們可以加上他與代書相處不錯……』、『絕對不騙你……』、『你放心……』、『你只要寫經理交待（代）就跟你沒關係……』」、「調查員以：『出了事就是下屬的事，那有那麼好……』、『你今天運氣較衰，剛好是他下面的人……』」；

證人林忠宗於原審復證稱：「（問：你於八十二年七月十三日台北市調查處所製作調查筆錄，是否出於你的自由陳述【提示並告以要旨】﹖）我在調查局的筆錄，有被誤導」、「調查員跟我講，經理都把責任推給我，要我說是經理指示我的」、「（問：製作筆錄的時間有多久﹖）我記得是從晚上到天亮，沒有睡覺」、「（問：調查局問你，經理把責任推給你，要說經理指示的，實際上經理有無指示你﹖）實際上沒有」（見原審卷第四宗第二六頁）。

則以原法院更㈠審就林忠宗在台北市調查處接受詢問錄影帶之勘驗結果，與證人林忠宗前揭證述，相互印證，負責詢問林忠宗之調查員是否有以脅迫（即告以：硬把你送法院）、詐欺（即告以：辛○○將全部責任推給林某）、利誘（即告以：如徵信受到主管【指示】來做……如自己做就要負責，只要寫經理交代就跟你沒關係）等不正方法，使林忠宗為不利於辛○○之供述﹖該等詢問方式，可否認僅係勸導受詢問人據實陳述﹖均待研求。

況且證人林忠宗於原審亦結證稱：在台北市調查處接受詢問時係受誤導而為上開陳述等語，原審未究明其所稱之「誤導」，與「脅迫」、「詐欺」、「利誘」等不正方法能否同視，即以：「證人林忠宗並未指陳有遭何威脅利誘之情況」，逕認林忠宗於台北市調查處之陳述具證據能力，而得作為判決之基礎，亦嫌速斷。

（二）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘事實認定與理由說明，不相一致；

或事實與理由欄內之記載，前後不符；

按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決事實認定：「甲○○竟意圖為丁○○不法利益之背信及行使業務登載不實文書犯意，明知上開二筆房地（指原判決附表二編號十一、十二所示）之市價不值新台幣（下同）四千四百萬元，而指示承辦該二件貸款案件之乙○○及負責覆審該二件貸款案之丙○○配合丁○○申貸之數額辦理查估……由乙○○、丙○○分別依甲○○之授意，及丁○○所高估價額以求超貸之期望，四人基於共同登載不實之犯意聯絡，由乙○○、丙○○將建物加成率及土地價值分別逾值高估如附表二編號十一、十二所示之數額，將此不實之估價事項登載於其二人業務上所作成之文書即不動產調查報告表上，並逐級呈核，致使不知情之襄理、副理未察而為核章，嗣由經理甲○○核示如附表二編號十一、十二所示之逾值貸款」、「甲○○竟意圖為劉榮顯等人不法利益之背信及行使業務登載不實文書犯意，明知上開附表二編號一至八，十、十五至十七所示房地之價值，而指示承辦該貸款案件之乙○○、丙○○配合申貸之數額辦理查估，丙○○、乙○○、甲○○即基於共同為劉榮顯等人不法利益、業務登載不實之犯意聯絡，由丙○○將不實之估值，載入業務上所掌之不動產調查報告表上，並由知情之乙○○覆核後，逐級呈核，致不知情之襄理、副理陷於錯誤為核章後，再由經理甲○○核示逾值之貸款，若有不足，甲○○復依其職權為不當之裁量，再分別予附擔保信用貸款（如附表二所示），以達到己○○、劉榮顯、戊○○、胡民強等人要求之逾值貸款……使合作金庫雙連支庫受巨大損失」（見原判決正本第七頁第十六行至第八頁第二七行）。

如若俱屬無誤，乃意指甲○○、乙○○、丙○○就原判決附表二編號九所示之核貸案，並無背信及行使業務上登載不實文書等違法情事，就該附表二編號四、七、十、十五、十六等部分，則認渠等亦涉及背信及行使業務上登載不實文書等罪嫌；

此與其理由說明：「關於附表二（指原判決）編號一至六，八，九，十一，十二，十七所示貸款戶申貸之經過，係由甲○○指示（按甲○○未承辦九部分，應予除外）丙○○、乙○○等高估超貸（按被告甲○○未承辦九部分，應予除外），其二人明知上開所示抵押品之時價評估不實，仍將之登載於職務上所掌之不動產調查表上，以配合甲○○之指示，分別以提高土地價格及建物加成率之方式，反向推算土地及建物之價格俾滿足丁○○、己○○等人申貸之金額等情，業據甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○等均坦承確有上開貸款……」（即附表二編號七、

十、十五、十六部分，甲○○、乙○○、丙○○均不構成犯罪；編號九部分，乙○○、丙○○均構成犯罪）、「甲○○就附表二編號一至六及八、十一、十二、十七部分，丙○○、乙○○就附表二編號一至六及八至九、十一、十二、十七，均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、第二百十六條行使同法第二百十五條之行使業務登載不實罪」（即附表二編號七、十、十五、十六部分，甲○○不構成犯罪；

附表二編號四、九部分，乙○○、丙○○皆成立犯罪；

附表二編號七、十、十五、十六部分，渠二人不構成犯罪）、「甲○○就附表二編號四、七、九、十、十三至十六部分，丙○○、乙○○對附表二編號四、七、十、十三至十六部分，均如後述，不構成犯罪，原審仍論以該罪責」（即附表二編號四、十、十五、十六等部分，甲○○、乙○○、丙○○均不構成犯罪）、「公訴意旨另以：甲○○、丙○○、乙○○就附表二編號七、十、十三至十六部分，亦高估超貸，因認涉犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條之罪嫌乙節，訊據甲○○等人均否認之，辯稱：均依規定核貸等語，經查：上開房地之貸款作業程序（包括估價、估價是否過高、授信、徵信、調查報告表、免徵保證人、符合帳戶管理員制度、土地及建物之貸放值是否需到場重新查估等），經原審（指第一審）函請台灣省合作金庫總庫為審核，據其函覆陳秀美等人貸款案，經合庫覆核認為估價及放款值均符合規定，並無違失等語，有該庫八十三年一月十七日83合金總覆字第 00910號函及其附件覆核意見明細表等證物在卷為憑，是甲○○等所辯，尚無非據，且公訴人未提出證據證明上開函覆有關此部分有何不可採之處，即難認甲○○等有此部分犯行」（即事實認定甲○○、乙○○、丙○○就原判決附表二編號七、十、十五、十六部分應構成犯罪，却於理由內敘明不另為無罪之諭知；

事實認定渠三人該附表二編號四部分，應構成犯罪，理由內卻謂不成立犯罪，並以此為撤銷第一審判決之理由）【見原判決正本第五七頁第十七行至第二七行、第七三頁第三一行至第七四頁第三行、第七五頁第十七行至第二十行、第七六頁第十五行至第二八行】，均相牴觸，皆有理由矛盾之違法。

又依原判決附表二編號五所示，該編號五貸款案之承辦人係丙○○、魏坤鑽、廖乾隆、賴錦仁等人，甲○○、乙○○並未參與；

此與原判決事實認定（即甲○○就該筆貸款案亦指示乙○○配合辦理）顯然不符，亦屬理由矛盾。

（三）本案於九十一年十一月十二日原法院更㈠審判決後，刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行，修法後採改良式當事人進行主義，而有傳聞法則及其例外規定之適用，本案嗣經本院於九十三年三月十八日以九十三年度台上字第一三九四號判決，將該更㈠審判決關於上訴人等、被告庚○○及謝淑卿、簡福仁、吳吉松等部分撤銷，發回原審法院，甲○○於本案發回更審，經原法院更㈡審行準備程序時，即具狀就魏坤鑽、陳榮宗、廖乾隆、賴錦仁於台北市調查處之陳述，主張均係審判外之陳述，應無證據能力，不得作為證據（見更㈡卷第六十頁、第六一頁），則原判決理由說明：「辯護人均辯稱：審判外陳述均無證據能力乙節，按法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項九三規定：基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。

……本件歷經本院（指原審）前審三次審理，均依法調查審理被告以外之人於審判外陳述，並予被告及辯護人等辯論機會，而其等未對之提出質疑，參酌上開規定意旨，如再為主張無證據能力，顯有違禁反言，與權利之正當行使及正當程序之法理，且有礙訴訟程序之穩定，此部分所辯，尚有誤會」（見原判決正本第十九頁第十七行至第二十頁第三行）。

顯與上引卷內資料之內容不相符合，自屬證據上理由矛盾。

再依卷附原審準備程序及審判期日筆錄之記載，甲○○、乙○○、丙○○於原審均未分別立於證人地位，就他正犯涉案之事實具結作證，並接受交互詰問，原判決理由說明：「甲○○、乙○○、丙○○等三人，業經本院（指原審）以證人身分實施交互詰問，賦予其他被告及辯護人彈劾其警詢、偵訊說詞之機會，自足擔保其憑信性，當有證據能力」（見原判決正本第二十頁第六行至第九行），亦有證據上理由矛盾之違法。

（四）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。

依卷附台灣省合作金庫松興支庫（下稱松興支庫）八十四年八月二十九日（84）合金松興放字第三四二一號函所載，李許正係以門牌號碼台北市○○○路○段四號四樓、六號四樓建物及其基地、台北市○○○路一０九號七樓之一建物及其基地、台北市○○○路○段二號地下層等不動產，向該松興支庫抵押借款一千六百萬元（見原法院上訴卷第三宗第五七頁、第五八頁）；

則原判決事實認定：「八十年十二月間，案外人李許正因其原有如（原判決）附表二編號十一、十二所示之不動產（即台北市○○○路○段四號四樓、六號四樓及其基地、台北市○○○路○段六號地下室），無力支付貸款，為松興支庫查封將受拍賣」、乙○○明知該二不動產甫於七十九年九月間，連同他筆不動產向松興支庫僅貸款一千六百萬元，設定最高限額抵押權一千九百二十萬元」，即與上引卷內證據資料之內容不符，而有證據上理由矛盾之違法。

（五）證據之證明力，固由法院自由判斷，惟其判斷仍須受經驗法則及論理法則之支配。

卷附之七十九年七月十日崇人醫院一億七千萬元買賣契約書內，陳依穠（原名陳淑媛）之署押及印文，與陳女於辦理本件申貸案相關文件內（切結書、申請書、對保單）所為之署押及偵審中應訊後所為之署押，其字跡、神韻是否相符﹖該契約內劉元第、黃頌恩、李德初等人署押下方之地址欄記載「路」、「巷」等字跡與庚○○所撰訴狀內之相同文字互相比對，其字跡、特徵、筆勢是否相同﹖經原審檢具相關資料，送請法務部調查局鑑定，雖認：「送鑑資料不足，歉難鑑定」，有該局九十六年十二月二十八日調科貳字第 09600560630號函在卷可按（見原審卷第三宗第二八頁）；

惟起訴書犯罪事實欄記載擬與庚○○合夥經營崇人醫院之劉春嬌、謝勝湖、李德初、黃頌恩等人，係庚○○出面邀約入股，以及原判決認定系爭崇人醫院買賣契約書、崇人醫院第一次至第十一次會議紀錄等文書暨其上李德初、黃頌恩、林恩威、陳麗芬、劉元第與崇人醫院之印文或署押，均係偽造乙節；

如若俱屬無誤，則本件涉嫌人中究係何人能得悉經庚○○邀約入股崇人醫院之全體股東姓名﹖依承辦系爭貸款之農民銀行作業常規，申請貸款所檢附之相關文件，究應由何人提出﹖核准申貸後，貸得之款項，究係匯入何人帳戶﹖以一億一千五百萬元之對價向前手買入崇人醫院之買賣契約書，如據實提出，以國內金融機關按交易價格比例減價核貸之慣例，能否貸得一億一千萬元之申貸數額﹖庚○○對此能否諉稱不知﹖是否係庚○○為順利取得一億一千萬元之高額貸款，而參與偽造該份買賣契約及崇人醫院第一次至第十一次會議紀錄﹖有否其他利害攸關之人願甘冒刑責而偽造﹖原判決俱未調查、審認及說明，即遽為庚○○無偽造上開私文書之認定，自有證據調查未盡及理由不備之違法。

（六）法院對於案件應先審查其訴訟要件是否具備，訴訟要件又可分為形式訴訟要件與實體訴訟要件，欠缺前者要件，應諭知不受理或管轄錯誤之判決，欠缺後者要件應諭知免訴之判決。

故欠缺形式訴訟要件之判決應優先於欠缺實體訴訟要件之判決，即管轄錯誤、不受理之判決，應優先於免訴之判決；

免訴判決應優先於實體上之有罪、無罪判決。

又行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項為新舊法律之比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪者而言。

倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；

但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則為犯罪後之法律已廢止其刑罰之問題，自無刑法第二條第一項之適用，而屬刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之範圍。

原判決理由說明：「『稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員』；

又『依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷』；

九十四年二月二日修正前刑法第十條第二項、九十五年五月三十日修正前貪污治罪條例第二條前段，固分別定有明文。

惟上開法條已分別修正為：刑法第十條第二項：『稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者』、貪污治罪條例第二條：『公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷』，並均自九十五年七月一日施行。

是自九十五年七月一日起，有關貪污治罪條例犯罪主體『公務員』之定義，即應依修正後之新刑法第十條第二項認定之。

又刑法第十條第二項之修正理由謂：『（１）本條第二項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第八號、第七三號解釋，政府股權佔百分之五十以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。

然何以同屬股份有限公司，却因政府股權佔百分之五十以上或未滿之不同，使從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。

究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。

（２）公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。

（３）第一款前段所謂〔依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關〕，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。

故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。

至於無法令職掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。

（４）如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依〔其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者〕，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。

此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。

其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。

（５）至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第二條後段、國家賠償法第四條第一項規定而於第二款訂之』。

要言之，所謂〔公務員〕，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。

在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；

簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於〔與公共事務及公權力之行使相關之人員〕」。

如若無誤，則被告庚○○被訴違反貪污治罪條例第十一條第一項對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌部分，是否即因刑法第十條第二項規定之修正，而廢止其對公營行庫人員吳吉松等人基於私法地位實行私經濟行為所為行賄行為之刑罰﹖如是，就庚○○被訴之前揭行賄犯行，是否應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴﹖原審俱未審認，即逕從實體上諭知該部分無罪之判決，於法自有可議。

以上，或係檢察官或是辛○○、甲○○、乙○○、丙○○之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於辛○○、甲○○、乙○○、丙○○、庚○○等部分，均仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決理由內另就辛○○、甲○○、乙○○、丙○○敘明不另為無罪諭知等部分，基於審判不可分關係，均應併予發回。

另本件檢察官上訴書雖表明：「依法就庚○○偽造文書罪嫌部分提起第三審上訴」；

惟「對於判決之一部上訴者，其關係之部分，視為亦已上訴」，為刑事訴訟法第三百四十八條第二項所明定，依起訴書所載，庚○○所犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條及貪污治罪條例第十一條第一項等罪嫌，互有目的與方法結果之牽連犯關係（見起訴書第二一頁第十五行至第十九行），依審判不可分原則，庚○○被訴行使業務上登載不實文書、詐欺取財、對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為交付賄賂等罪嫌，經原審諭知均無罪部分，亦應俱予發回。

又依原判決認定，辛○○、甲○○、乙○○、丙○○均係犯刑法第三百四十二條背信罪，依八十四年十月二十日修正公布之刑事訴訟法第三百七十六條第五款之規定，雖經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

惟刑事訴訟法施行法第五條第一項復規定：「修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之程序終結之」，辛○○、甲○○、乙○○、丙○○等人所犯之背信罪，係於八十二年十一月四日繫屬於第一審之台灣台北地方法院，有台灣台北地方法院送審收案戳記可按，乃修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，依上揭說明，該等部分自非不得上訴於第三審；

又本件經數次發回更審，延宕已久，發回後宜確實查明釐清，俾早日定讞。

附為指明。

二、上訴駁回（即上訴人戊○○、己○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審就上訴人戊○○、己○○部分所為之科刑判決，就該等部分，改判分別論處戊○○、己○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（各處有期徒刑二年，均減為有期徒刑一年）。

戊○○之上訴意旨略稱：（一）劉榮顯購買如原判決附表二編號八、九所示不動產之時間，依偵查卷附買賣契約書記載之簽約日為八十年四月十九日，並非原判決所認定之八十二年五月二日；

而證人陳秋瑾於偵查中復證稱：「（問：有一間北市○○街六一號之一四樓房子賣給江真義﹖）我連六一號四樓賣的」、「（問：賣何人﹖）給仲介公司（中信）賣的」；

證人江真義亦證稱：「房子價值六百四十萬元，沒有九百多萬賣出」。

則依證人陳秋瑾、江真義前開證述，足認陳秋瑾係將台北市○○街六一號四樓及六一之一號四樓房地賣予江真義，而非劉榮顯；

又劉榮顯究係於何時、向何人、以若干價款購買上開房地﹖原判決未詳加調查，即逕認劉榮顯係於八十二年五月二日以六百二十萬元之價格，分別向陳秋瑾、陳鼎根購得，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（二）劉榮顯係台灣省合作金庫退休人員，與合作金庫關係良好，依原判決事實認定，該判決附表二編號八、九所示之房地，係劉榮顯分別向陳秋瑾、陳鼎根購得，並持以向合作金庫雙連支庫申請貸款，系爭貸款手續，乃劉榮顯一手包辦。

原判決雖認定：戊○○與劉榮顯、己○○、胡民強等人共同偽造如該判決附表二編號八、九房地之買賣契約，並持之向合作金庫雙連支庫申辦貸款；

惟就該等買賣契約書及其上之陳秋瑾、陳鼎根印文、署押，究係劉榮顯一人所偽造﹖抑或戊○○、己○○或胡民強所為﹖關係戊○○是否有涉及系爭偽造及行使該偽造之私文書犯行，實有調查之必要，原判決未予調查，即論處戊○○行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（三）戊○○雖係鴻泊企業有限公司（下稱鴻泊公司）經理，但並未出資，平日乃依公司負責人己○○指示，赴合作金庫送件辦理申辦貸款手續，除此之外，與合作金庫承辦人員甲○○、丙○○、乙○○等人並無任何接觸，而劉榮顯則非鴻泊公司員工。

戊○○與劉榮顯、己○○等人絕無任何偽造文書之犯意聯絡。

原判決事實欄既認定：「劉榮顯於八十二年五月二日購得附表二（指原判決，下同）編號

八、九所示之不動產，其明知上開不動產係以六百二十萬元之價格向原所有權人陳秋瑾、陳鼎根購得，為謀得逾值之貸款，竟與己○○、戊○○、胡民強等人基於共同偽造私文書之犯意聯絡，於八十年四月十九日之買賣契約二份，分別由知情之胡民強及不知情之蔡文龍在買主欄上簽名蓋章之後，共同偽造出賣人陳秋瑾、陳鼎根之署押及印文，將原本共值六百二十萬元之附表二編號

八、九之二筆不動產，分別偽造為九百十五萬元（編號八）及七百零五萬元（編號九）之買賣價格之買賣契約，並持以向合作金庫雙連支庫為附表二編號八、九所示之逾值貸款，致生損害於陳秋瑾、陳鼎根、合作金庫、蔡文龍等人」，惟於理由內就劉榮顯如何與戊○○等人共同為偽造系爭買賣契約書之犯意聯絡及行為分擔乙事，却未說明其認定所憑之證據及其理由，自屬理由不備。

（四）原判決理由內既援引己○○於台北市調查處證稱：「我負責物色及出資購買房子，戊○○負責找人頭，而劉榮顯因自行庫退休，跟行庫關係良好，所以負責申貸之送件……」，以及戊○○供稱：「購屋的資金由己○○負責籌措」作為判決之基礎；

則原判決事實認定：「己○○為台北市○○○路○段一六二號二樓鴻泊公司實際負責人，戊○○為該公司總經理，劉榮顯為合作金庫退休人員，渠等三人共同集資利用人頭對外大肆收購房地產，再以人頭戶收購之不動產向銀行辦理超額貸款，由劉榮顯負責向其熟悉之合作金庫雙連支庫接洽貸款事宜，己○○、戊○○二人則分別向金主調款及尋覓人頭戶，胡民強則陪人頭至銀行對保及協助找尋人頭之工作，渠等連續自八十年九月間起至八十一年一月間止，透過劉榮顯與雙連支庫經理甲○○辦理貸款……」，即與戊○○、己○○上開供述之內容，不相符合，而遍查全卷，亦無戊○○與己○○、劉榮顯共同集資利用人頭對外大肆收購房地產之事證，原判決就本件係戊○○與己○○、劉榮顯共同集資利用人頭對外大肆收購房地產乙節，未說明其認定所憑之證據及理由，顯有理由不備之違法。

（五）戊○○就系爭二份買賣契約書係屬偽造乙事，完全不知，豈會與劉榮顯等人共同偽造﹖況向合作金庫申辦貸款，申請人根本無庸提出買賣契約書，已據甲○○於原法院更㈠審供述在卷，則戊○○亦無偽造系爭買賣契約書並持以行使之理由，原判決未說明認定係戊○○與劉榮顯等人共同偽造系爭買賣契約書，並持以行使所憑之證據及其理由，自屬理由不備。

（六）刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為量刑輕重之標準；

又法律固賦予法院個案量刑妥適之裁量權，但此裁量權之行使應審酌行為人及其行為等一切情狀，依比例及平等原則為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。

縱認戊○○係本件行使偽造私文書犯行之共同正犯，惟戊○○並無前科，偵審中始終遵期到庭，而本案至今已纏訟十餘年，其經此嚴厲教訓，實無再犯之虞，而合作金庫承辦本件貸款及徵信業務之乙○○、丙○○，涉及之超額放款筆數甚多，渠等犯罪情節顯較戊○○為重，原審僅分別科處乙○○、丙○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，却科處戊○○較重之有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，且未併諭知緩刑，顯與罪刑相當原則及比例原則有違。

己○○之上訴意旨略稱：（一）系爭貸款手續係由劉榮顯向合作金庫申辦，己○○從未見過原判決所稱之偽造買賣契約書，亦不知該等偽造之契約書究係如何製作，再由卷附二份買賣契約書影本觀察，其上文字皆非己○○之筆跡，己○○於第一審曾具狀聲請調取該二份買賣契約書原本，以鑑定其上之筆跡，原審就此未予調查，即認己○○係上開偽造及行使偽造私文書犯行之共同正犯，顯與其理由記載：「劉榮顯出名向陳秋瑾購得如附表二（指原判決）編號

八、九所示之不動產，嗣而經由戊○○找來之胡民強及其本身尋得之蔡文龍，另行偽造八十年四月十九日之買賣契約二份，方式係以空白之契約囑不知情之蔡文龍簽名，而該契約下之簽名及印文均係偽造非原賣主陳秋瑾、陳鼎根所為等情，業據蔡文龍供稱：『我在空白之契約簽名』，核與證人陳秋瑾於偵查中供稱：『80.4.19 契約上面陳秋瑾之簽名、印章均不是我的；

八十年四月十九日六十一號之一買賣契約上的陳秋瑾、陳鼎根之名章，均不是我的，簽名、蓋章均偽造的』，於原審稱：『庭呈買賣契約原本才是我簽的』，大致相符，並有偽造契約附卷可參，足認確係偽造無訛」不符（即上開理由記載，並未敘明己○○如何知悉該等買賣契約係偽造，以及己○○如何參與該等買賣契約書之製作過程），顯屬理由矛盾；

再觀諸胡民強、戊○○、蔡文龍、許勝峰、賴俊仁、陳榮宗、陳秋瑾等人之供述，渠等從未提及己○○如何參與系爭偽造及行使偽造私文書之犯行或己○○知悉該等買賣契約書係屬偽造，益證己○○並未參與上開犯罪，與劉榮顯等人更無共犯上開犯罪之犯意聯絡或行為分擔。

原判決僅以推測之詞，任意推定己○○與劉榮顯等人間有共犯上揭偽造文書犯行之犯意聯絡，有判決不適用法則之違法。

而胡民強、戊○○、蔡文龍、許勝峰、賴俊仁、陳榮宗、陳秋瑾等人從未提及己○○如何參與系爭偽造及行使偽造私文書犯行之供述，原判決未說明不予採納之理由，亦屬理由不備。

（二）己○○、戊○○於台北市調查處之供述，僅係說明渠等購買原判決附表二編號八、九所示之房地及以之向合作金庫申辦住宅貸款之分工；

而向合作金庫申辦貸款，申請人根本無庸提出買賣契約書，已據甲○○於原法院更

㈠審供述在卷，己○○亦無偽造系爭買賣契約書並持以行使之意圖，劉榮顯偽造系爭買賣契約書，顯已逾越原計劃範圍，原判決僅依憑己○○在台北市調查處之供述，即推認其與劉榮顯有共同偽造系爭買賣契約書之犯意聯絡，顯有不適用法則之違法各等語。

惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定戊○○、己○○分別有其事實欄所載偽造及行使該偽造私文書之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就戊○○、己○○否認犯罪所持之辯解，認皆非可採，以及證人許勝峰、賴俊仁、陳榮宗所供：偽造之二件契約係劉榮顯等人提出於合作金庫雙連支庫等語，認俱非可執為有利於戊○○、己○○認定之依據，分別予以指駁或說明。

復依憑調查證據之結果，於理由內詳予說明認定戊○○、己○○與劉榮顯就本件偽造及行使偽造私文書犯行有犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其理由（見原判決正本第六八頁第三一行至第七十頁第七行）。

從形式上觀察，原判決並無不適用法則、採證違背經驗法則、論理法則、理由矛盾、理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。

戊○○上訴意旨（三）、（五）、己○○上訴意旨（一）、（二）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院採證認事或證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；

或執原判決已敘明非可採信之戊○○、己○○否認犯罪辯解，以及非可執為有利於上訴人認定之許勝峰、賴俊仁、陳榮宗之供述，指摘原判決理由不備；

俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。

又證人陳秋瑾、江真義於偵查中雖分別證稱：「（問：有一間北市○○街六一號之一四樓房子賣給江真義﹖）我連六一號四樓賣的」、「（問：賣何人﹖）給仲介公司（中信）賣的」（陳秋瑾部分）、「房子價值六百四十萬元，沒有九百多萬賣出」（江真義部分）；

惟陳秋瑾復於同次偵訊時供稱：「（問：二間一起賣的價格﹖）六百二十萬」、「（問：賣給何人﹖）依稅單六一號四樓是蔡文龍，六一之一號四樓是胡民強」（見偵一九四六三號卷第一二六頁背面）；

另證人江真義、張繼文亦分別證稱：「（問：你曾買華西街六一之一號四樓房子﹖）是的」、「（你以多少錢買的﹖）我是承接債務六百多萬元，另給四十萬元」、「（問：何人介紹你買這房子﹖）張繼文代書」（江真義部分，見偵一六六七０號卷第六七頁背面）、「（問：你是買方代書，房子是多少買的﹖）實際是給四十萬元，其他是承接胡民強的債務」（張繼文部分，見同上卷第六七背面）；

則台北市○○街六一之一號四樓建物及其基地，係由陳秋瑾賣予胡民強，嗣再由胡民強出售予江真義。

戊○○上訴意旨（一）執證人陳秋瑾、江真義前揭供述，主張陳秋瑾係將台北市○○街六一號四樓及六一之一號四樓房地賣予江真義等語，並據之指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。

至於原判決事實認定：「劉榮顯於八十二年五月二日購得附表二編號八、九所示之不動產」，雖與卷附買賣契約書記載之簽約日為八十年四月十九日不符，惟原判決事實欄復另認定：「劉榮顯明知上開不動產係以六百二十萬元之價格向原所有權人陳秋瑾、陳鼎根購得，為謀得逾值之貸款，竟與己○○、戊○○、胡民強等人基於共同偽造私文書之犯意聯絡，於八十年四月十九日之買賣契約二份，分別由知情之胡民強及不知情之蔡文龍在買主欄上簽名蓋章之後，共同偽造出賣人陳秋瑾、陳鼎根之署押及印文，將原本共值六百二十萬元之附表二編號八、九之二筆不動產，分別偽造為九百十五萬元（編號八）及七百零五萬元（編號九）之買賣價格之買賣契約，並持以向合作金庫雙連支庫為附表二編號八、九所示之逾值貸款，致生損害於陳秋瑾、陳鼎根、合作金庫、蔡文龍等人」；

則原判決事實欄就劉榮顯於何時以蔡文龍、胡民強等人名義購入系爭房地之認定，即令有誤；

惟其就劉榮顯與己○○、戊○○、胡民強等人共同偽造私文書並持以行使之犯罪事實認定，已臻明確，且無礙於該項犯罪個別性之辨別，而於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執此為提起第三審上訴之適法理由。

戊○○上訴意旨（一）另執原判決就劉榮顯以蔡文龍、胡民強名義購入系爭房地之時間認定有誤，以及未調查劉榮顯究係於何時、向何人、以若干價款購買上開房地等語，指摘原審證據調查未盡，自非合法。

再依原判決事實認定及理由說明，戊○○、劉榮顯、己○○、胡民強等人就系爭偽造及行使偽造私文書犯行，皆有犯意聯絡或行為分擔，則渠等於上開犯意聯絡之範圍內，就他正犯所實行之行為，即應同負其責。

從而系爭買賣契約書及其上之陳秋瑾、陳鼎根印文、署押，究係劉榮顯一人所偽造﹖抑或係戊○○、己○○或胡民強所為﹖即無調查之必要性，原審就此未予調查，並未違法。

戊○○上訴意旨（二）以此指摘原審證據調查未盡，顯不足以辨識原判決關於戊○○、己○○部分已具備違背法令之形式要件。

而原判決事實認定：「己○○為台北市○○○路○段一六二號二樓鴻泊公司實際負責人，戊○○為該公司總經理，劉榮顯為合作金庫退休人員，渠等三人共同集資利用人頭對外大肆收購房地產，再以人頭戶收購之不動產向銀行辦理超額貸款，由劉榮顯負責向其熟悉之合作金庫雙連支庫接洽貸款事宜，己○○、戊○○則分別向金主調款及尋覓人頭戶，胡民強則陪人頭至銀行對保及協助找尋人頭之工作」，乃就戊○○、己○○、劉榮顯、胡民強等人對於系爭超值貸款申辦案如何分工所為之認定（即劉榮顯負責向其熟悉之合作金庫雙連支庫接洽貸款事宜，己○○負責向金主調款，戊○○負責尋覓人頭戶，胡民強陪人頭至銀行對保及協助找尋人頭），非謂戊○○亦分擔籌措資金之事，此與原判決援引作為判決基礎之己○○、戊○○證述：「我負責物色及出資購買房子，戊○○負責找人頭，而劉榮顯因自行庫退休，跟行庫關係良好，所以負責申貸之送件……」（己○○部分）、「購屋的資金由己○○負責籌措」（戊○○部分），並無牴觸。

戊○○上訴意旨（四）執此指摘原判決理由矛盾、理由不備，殊屬誤會。

再依原判決所確認之事實，合作金庫承辦本件貸款及徵信業務之乙○○、丙○○涉案情節，與戊○○顯非相同，原審於法定刑範圍內分別量處乙○○、丙○○有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月，量處戊○○有期徒刑二年，減為有期徒刑一年，且未就戊○○併為緩刑之諭知，與罪刑相當原則及比例原則無違。

戊○○上訴意旨（六）以此指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

又原判決事實欄並未認定系爭買賣契約書乃己○○本人偽造，則卷附二份買賣契約書內之文字，縱令皆非己○○之筆跡，亦無從動搖原判決所確認之前揭犯罪事實（即系爭買賣契約書係劉榮顯、己○○、戊○○、胡民強等人基於犯意聯絡及行為分擔所共同偽造）；

況且原審審判長於審判期日，就己○○被訴之犯罪事實為訊問前，詢問己○○及其選任辯護人張麗玉律師：「尚有證據請求調查﹖」，乃均答稱：「無」，己○○上訴意旨（一）至法律審之本院，始又另執原審未鑑定系爭買賣契約書內之筆跡，與其筆跡是否相符云云，指摘原審證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張。

綜上所論，戊○○、己○○之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。

三、上訴駁回（即上訴人丁○○）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。

上訴人丁○○就原判決關於其行使業務上登載不實文書部分提起上訴，經核原審就丁○○部分係以刑法第二百十六條、第二百十五條規定論處丁○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實事項，而登載於其業務上做成之文書，足生損害於他人（累犯）罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）。

而刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丁○○就該部分竟仍提起上訴，顯為法所不許，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
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