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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
熊家興律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第二九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十八、八十九年間，擔任台南市東區區公所秘書室課員，負責該公所零用金領用、保管與執行之總務及研考業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。
明知零用金係用以支付小額支出，動支人所請求之金額若在新台幣（下同）六千元以下，只要檢具相關單據並於零用金備查簿上簽名或蓋章，即應立即支付；
且帳面餘額應與現金結存相符，零用金保管人應隨時將支付情形依發生日期逐筆登入零用金備查簿。
詎甲○○為助其兄資金之周轉，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於收受洪茂東、陳玲玲、鄭錦繡等人交付之原始憑證後，以尚須申請撥款為由，而未依上開規定立即以零用金支付，嗣再連續二次偽造洪茂東之署押、四次偽造陳玲玲之印文、四次偽造鄭錦繡之署押於零用金備查簿（零用金備查簿內另偽造洪茂東二枚署押），做成表示洪茂東等三人已收受零用金意思之私文書，另將原始單據黏貼於「黏貼憑證用紙」上，並依前述零用金付訖日期在憑證用紙上蓋用付訖日期章，而為零用金已於該日立即支付之不實記載後，向台南市東區區公所會計室行使以申請撥還零用金，足以生損害於洪茂東等三人及該區公所。
甲○○以此方式，利用申請領款與實際付款之時間差距，致使零用金實際結存與帳面不符之情況，侵占挪用一萬七千九百三十三元之公有財物零用金，詳如原判決附表所載等情。
因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以連續公務員侵占公有財物罪，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年；
減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。
並宣告緩刑叁年，及為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：（一）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因原判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。
本件第一審判決認上訴人犯連續公務員侵占公有財物罪，量處有期徒刑一年三月又十五日，褫奪公權二年，並諭知緩刑四年，及為相關從刑之諭知。
上訴人不服提起第二審上訴，檢察官未上訴，原判決以第一審判決就刑法及貪污治罪條例關於公務員之規定，均未及比較適用新舊法，且未予審酌適用中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定為由，而撤銷改判，並未認第一審判決適用之論罪法條為不當及有何適用法條不當為有利上訴人認定之情事，乃原判決就主刑部分於適用上開減刑條例減刑前，竟判處有期徒刑一年四月，較第一審判決量處之刑為重，復未說明應諭知較重之刑之理由，顯有違上述不利益變更禁止之原則，其適用法則已有未當。
（二）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。
原判決雖據證人鄭錦繡於偵、審時之證述，資為不利上訴人之論據之一。
惟鄭錦繡於法務部調查局台南市調查站詢問時證稱：「（問：依前提示之詢證函及覆函，台南市東區區公所帳冊揭示，自八十八年十一月三日至八十九年五月十日間，計三筆之「保險費」《合計六千一百九十四元》應已付款。
請問，該等款項你是否確已收訖？如何、向何人具領？東區區公所是否有延遲付款或未付款情形？）……我確定前揭三筆保險費，並非我所簽名，但我確有收到前揭保險費，我不確定甲○○有否延遲支付我保險費情事」；
嗣於第一審審理時證以：「（問：那時是否同意由甲○○幫你簽名、領錢？）我有同意」「（問：是只有同意一筆，還是每一筆都同意被告替你代理？）我的印象中，被告只跟我聯絡過一次。」
「當初是被告打電話給我說要領款的話要簽名，她要幫我代領、代簽，我有同意，事後我自己去領錢。」
「我是一次領取的」各等語（見調查站卷第二十一至二十二頁、第一審卷第一四七至一四八頁）。
果所證無誤，應於上訴人有利，其實情為何，既關係上訴人有無該部分犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決對該有利上訴人之證言，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有調查未盡及判決理由不備之違法。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
K
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