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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七九五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 勒格艾˙巴瓦瓦隆
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十三日第二審判決（九十八年度選上訴字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度選偵字第一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○參選民國九十五年屏東縣三地門鄉（下稱三地門鄉）第十八屆鄉民代表（於同年六月十日選舉投票），並有意於當選後在派系支持下競選鄉民代表會主席，而有原判決事實欄記載於同年五月十日前後某日，在三地門鄉○○路拜票時，向被告即同為鄉民代表候選人之勒格艾˙巴瓦瓦隆交付賄賂新台幣（下同）四萬元以賄選之行為等情，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍論甲○○以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其（投票權）為一定之行使罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權叁年，及為相關沒收之宣告。
另對於勒格艾˙巴瓦瓦隆被訴收受甲○○交付之上揭賄賂，涉犯（九十六年十一月七日修正公布前）公職人員選舉罷免法第九十條之二第二項之罪嫌部分，認為不能證明其犯罪，因而維持第一審諭知勒格艾˙巴瓦瓦隆無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠、九十六年十一月七日修正公布前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。
其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，已進行至高階層次者，即依吸收關係就所達成之高階行為論罪，但如有將進而未至之階段，則應就所已進行之階段論罪。
且行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要。
交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第一百四十三條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄者交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方能論以交付賄賂罪。
如行賄者與受賄者無此意思合致或被拒絕時，則祇成立行求賄賂罪。
原判決事實認定甲○○將內裝有四萬元之紅包袋，放置在勒格艾˙巴瓦瓦隆所駕駛車輛之右前乘客座上，並告以「以後選舉，多多幫忙」後隨即離開，而勒格艾˙巴瓦瓦隆雖知甲○○交付上開款項之用意，然未許以投票權為一定之行使，因其所駕駛之車輛仍在行駛中，無法當場拒絕，而任由甲○○將上開款項放置於其所駕駛之前開車輛內，嗣委託同派系當時擔任三地門鄉鄉民代表會主席韓志寬代為歸還賄款等情；
如果無訛，勒格艾˙巴瓦瓦隆對於甲○○交付賄款，既無收受之意思，則其等對於賄款之交付、收受，雙方並未達意思合致，甲○○之行為應僅在行求賄賂罪階段，原判決竟論以交付賄賂罪，難謂無理由矛盾及適用法則不當之違誤。
㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
勒格艾˙巴瓦瓦隆於九十五年九月二十五日法務部調查局台東縣調查站（下稱調查站）偵詢時，供稱：甲○○將紅包丟在伊駕駛座旁椅子上時，說「就這樣喔，拜託」就離開，甲○○約伊在民眾服務站見面，是要講支持他選舉之事，及後來是自己想到不能接受捐助，始託請韓志寬處理等語，參酌甲○○亦供述：伊攔勒格艾˙巴瓦瓦隆之車，係「以後要選舉請他幫忙」、「我就拿四萬塊給他，跟他說將來如果選舉請他幫忙」，及交給勒格艾˙巴瓦瓦隆四萬元「是要求他支持我參選三地門鄉代會主席之代價」等語（見選偵字第一０號卷內勘驗調查站偵詢錄音之筆錄），其二人對於見面時係言及將來選舉鄉民代表會主席時支持甲○○一節，似屬一致，是否其等當時相互間已達交付、收受賄賂之意思合致，嗣因勒格艾˙巴瓦瓦隆自覺不妥，始託人歸還，即有再加詳求查證之必要。
原審未為究明，遽憑勒格艾˙巴瓦瓦隆事後歸還款項，即認其原無收受賄賂之意思，自嫌調查職責未盡。
㈢、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」
刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。
勒格艾˙巴瓦瓦隆於第一審交互詰問作證時，對於甲○○交伊賄款之情形，係供稱：甲○○將錢丟進伊車內當時，伊正在拜票，沒有聽清楚甲○○在講什麼，因路上人多，故未停下來問他錢是要做何事等語（見第一審卷第五至八頁），此與前引勒格艾˙巴瓦瓦隆在調查站之供述，其與甲○○見面時曾言及將來支持甲○○選舉鄉民代表會主席之內容，即有不盡相符之情形。
原判決並未就勒格艾˙巴瓦瓦隆先前於調查站之陳述，相較於審判中之供詞，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，判定其是否具有更可信之特別情況，竟以勒格艾˙巴瓦瓦隆在第一審之陳述，與其於調查站之陳述尚為一致，認該於調查站之陳述不符刑事訴訟法上揭規定，不具證據能力，而不予採取，其所為論斷難謂適法，復與卷內訴訟資料相齟齬，採證認事自有可議。
以上或為檢察官及被告甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
Ｍ
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