最高法院刑事-TPSM,98,台上,4800,20090825

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八００號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 顧立雄律師
陳峰富律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳英鳳律師
徐鈴茱律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 陳煥生律師
林政憲律師
林詮勝律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 劉陽明律師
鄭洋一律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十三日第二審更審判決（九十七年度矚上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一０九０九、一０九三四、一一五六０、一二六０五、一三０００、一三三五三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○內線交易罪部分之科刑判決，改判分別論處上訴人等共同違反從公司之董事獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市股票買入之規定，共同犯罪所得金額達新台幣（下同）一億元以上罪刑及維持第一審論處乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占因公益所持有之物罪刑之判決，駁回其與檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、就上訴人等違反證券交易法部分，原判決謂所引被告以外之人於審判外之陳述，無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三不得作為證據情形，上訴人等與辯護意旨復不爭執，依同法第一百五十九條之一至之五規定，有證據能力（見原判決十一、十二頁）。

然刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

原判決對被告以外之人於審判外之陳述，僅說明上訴人等與辯護意旨不爭執（即未聲明異議），並未說明審酌該言詞陳述作成時之情況，是否適當，遽認有證據能力，尚有未合。

至乙○○公益侵占部分，原判決謂其與辯護人對檢察官所提人證之證據能力，不加以爭執，該項證據自有證據能力（見原判決八十二頁）。

然原判決所引證人戊○○等於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時之陳述（見原判決八十四、八十五頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，乙○○與其辯護人縱未聲明異議，但原審如何審酌該項陳述作成時之情況，認為適當，未見說明，率認有證據能力，亦有未當。

㈡、原判決論丁○○以共同違反從公司之董事獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市股票買入之規定，共同犯罪所得金額達一億元以上之罪。

然原判決既認定丁○○為台灣土地開發股份有限公司（下稱台開公司）董事長，係告知己○○等人重大影響其公司股票價格消息之人，並非從該公司董事獲悉重大影響其公司股票價格消息之人，則其如何能與己○○等人成立共同正犯，原判決未予說明，殊非適法。

㈢、原判決認定庚○○係以盤後交易每股三點五八元價格，向彰化商業銀行股份有限公司買入台開公司股票五千張（即五百萬股），而溢出己○○、丙○○每股成交價格三點五一元部分之零點零七元，五千張共計三十五萬元，該行已退還庚○○（見原判決二十八頁）。

則庚○○買入該項股票之每股價格，顯與己○○、丙○○相同，亦為三點五一元。

乃原判決附件計算庚○○賣出台開公司股票獲利情形，竟仍將買入之每股價格載為三點五八元（見原判決一二三頁背面），不無矛盾。

又該附件記載庚○○以每股均價十二點八七元，賣出台開公司股票三千二百張（即三百二十萬股），則取得金額應為四千一百十八萬四千元，乃該附件載為四千一百十九萬一千七百七十元，亦有疏誤。

㈣、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。

經查證券交易法第一百七十一條第二項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」

之規定，係該法於民國九十三年四月二十八日修正公布時所增訂，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。

至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。

例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」

等語。

其中關於計算內線交易犯罪所得之數額，立法理由載明採取差額說，即應扣除犯罪行為人之成本；

至計算其所得之時點，上開立法理由明示應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。

又因內線交易罪係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件，亦即以發生一定結果（即所得達一億元以上）為加重條件，則該立法理由所載「消息公開後價格漲跌之變化幅度」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯為必要，此為法理上之當然解釋。

原判決以上訴人等共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，其犯罪所得總計一億零八十三萬零五十八元，已達一億元以上，因而論其四人以同條第二項之加重內線交易罪。

其就上訴人等犯內線交易罪之犯罪所得數額如何計算一節，於理由內說明：「本件己○○、丙○○、甲○○、乙○○（以上二人使用庚○○名義，為乙○○所有）所違反（修正前）證券交易法第一百五十七條之一第一項買入之台開公司股票，陸續賣出後，經台灣證券交易所計算結果，扣除手續費與證券交易稅結果為如原判決附件所示：甲○○、乙○○（使用庚○○名義）部分為二千九百五十二萬九千四百零一點六二元（尚有一千八百張未賣出）；

己○○部分為四百八十四萬九千一百三十五點二元；

丙○○部分為六千六百四十五萬一千五百二十一點二五元；

合計甲○○、乙○○

（二人使用庚○○名義，為乙○○所有）、己○○、丙○○等人因違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二項、（修正前）第一百五十七條之一第一項第四款，犯罪所得之財物為一億零八十三萬零五十八元（台灣證券交易所計算結果為一億零八十三萬零五十八點零七元，取整數，計算方法如原判決附件……）」等旨（見原判決六十二頁）。

而依台灣證券交易所就原審前審於九十六年三月六日，以院信刑敬字第０九六０００三六七０號函查事項，所製作之上開附件即「庚○○等３名投資人賣出於94/07/25買進之台開股票獲利情形」表之記載，台灣證券交易所係採差額說，以庚○○等三名投資人自九十四年七月二十五日買進台開公司股票後，至九十六年三月六日止賣出股票之均價，作為上訴人等共同犯罪所得之計算標準（見原審「函查卷」㈡五十五至一０三頁、原判決一二三頁背面）。

則台灣證券交易所採取差額說，計算上訴人等之犯罪所得，參諸上揭立法理由，雖無不合；

然該證券交易所依原審前審函查之日即九十六年三月六日為時點，據以結算上訴人等內線交易之犯罪所得，是否合於上引立法理由所揭示有關「計算犯罪所得時點」之意旨？則仍有疑義，而非全無研求之餘地。

又以法院函查之日作為計算之時點，將因函查時間之不同，影響股票之均價，致犯罪所得金額隨之發生變化，而使內線交易罪加重條件之成就與否（即犯罪所得有無達一億元以上），繫於不確定之因素（即函查時間之不同），亦難謂允當。

原審並未說明其採取台灣證券交易所以上開時點為基準之計算方式，有何法律上或理論上之依據；

又未本於上引立法理由揭示之旨趣，調查研判（例如向證券交易之主管機關查詢或請專業機構鑑定，俾供參考），資以確定本件犯罪所得之計算時點及計算方式，遽行判決，自不足以昭折服，而有判決理由不備之違法。

㈤、證券交易法第一百七十一條第二項所稱之犯罪所得，參諸同條第六項規定之意旨，應包括因犯罪所得之財物及財產上之利益在內。

是犯內線交易罪而買進之股票，縱尚未賣出，然參照上揭證券交易法第一百七十一條第二項之立法理由，若以「犯罪行為既遂或結果發生時」為計算之時點，按「行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」，而有正數之差額者，則其所加值之利益，仍屬內線交易之犯罪所得，應不待言。

原判決僅以上訴人等犯罪所得之「財物」金額，為其認定該四人之犯罪所得數額（見原判決八、六十二頁），非無可議。

又原判決引用台灣證券交易所製作之上開「庚○○等３名投資人賣出於94/07/25買進之台開股票獲利情形」表之記載，就甲○○、乙○○二人使用庚○○名義買進之五千張（即五百萬股）台開公司股票，認僅賣出其中之三千二百張（即三百二十萬股）等情（見原判決八頁、一二三頁附件「註⒋」）。

倘若無訛，則該部分尚未賣出之一千八百張（即一百八十萬股），是否因消息公開後價格之變化，而有加值之利益存在？原判決就此攸關犯罪所得數額之重要事項，未予調查究明，遽謂該未賣出之持股「不列入計算獲利」（見同上「註⒋」），亦有調查職責未盡及判決適用法則不當之違背法令。

㈥、原判決謂本件關於內線交易之構成要件及法律效果，應分別適用九十一年二月六日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一及九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法第一百七十一條（見原判決七十三頁）。

然刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。

故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

上訴人等為上開內線交易行為後，證券交易法雖有修正，但其新舊法處罰之輕重相同，自無比較適用之問題，非屬刑法第二條第一項所指之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即九十五年五月三十日修正公布之證券交易法。

原判決割裂分別適用上開裁判時法，洵有違誤。

㈦、原判決認定乙○○意圖為自己不法之所有，於九十一年八月一日，由台灣省體育會桌球協會在台灣銀行永康分行所開立之活期存款帳戶，領出現款四百九十萬元，將其中四百五十萬元以自己名義借予友人壬○○，予以侵占入己。

事後壬○○返還該筆借款本息時，又承續前揭不法所有之意圖，再以不知情之第三人即其媳婦癸○○之名義，於九十二年十二月八日、十七日合計買入聯華電子股份有限公司、建華金融控股股份有限公司股票各一百張（見原判決

九、十頁）。然所引用之證據即證人壬○○於第一審結證稱：「（問：你是否曾經向乙○○借過錢？）（答：大約九十一年時，我欲向辛○○的岳父借四百五十萬元，但辛○○的岳父沒有那麼多錢，當時辛○○在場，辛○○的岳父叫辛○○去問他父親乙○○台灣省體育會桌球協會有沒有錢，如果方便的話就借給我週轉，電話中辛○○問乙○○，乙○○說台灣省體育會桌球協會有一條錢要進來，但是要支付３％的利息，問我要不要，我說利息３％不要緊。

）（問：四百五十萬元借多久？）（答：我說一年，九十二年七月底要還，後來又延四個月，到九十二年十二月才還給他，利息我也有支付。

）」（見原判決九十二頁）。

該項證述如果無訛，似乎謂乙○○係以台灣省體育會桌球協會名義借款予壬○○。

此攸關乙○○有無侵占犯意之認定，屬有利於乙○○之證據，是否足採，原判決恝置不論，尚屬理由不備。

又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，事後處分贓物行為，除非法律另有處罰規定，自不能再論以侵占之罪。

原判決認定乙○○於壬○○返還借款本息時，又承續前揭不法所有之意圖，再以不知情之第三人即其媳婦癸○○名義，買入聯華電子股份有限公司、建華金融控股股份有限公司股票各一百張，似認定乙○○再有一個侵占行為，亦有未妥。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，尤以上開㈣、㈤二項，本院前次發回時，已予指明，原審仍未予調查及說明，致瑕疵依然存在，更屬不當。

應認原判決仍有撤銷發回之原因。

至原判決就乙○○侵占不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十六 日
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