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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八○八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 唐永洪律師
呂理胡律師
謝啟明律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二二九○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一二九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、為被害人乙○○診治之許世人醫師兼具證人與鑑定人之身分，惟許世人於原審係證稱：「（依乙○○頭部之傷勢）無法看出（係何種兇器所造成），祇知道是利器或鈍器所造成，……我是整形外科，負責傷口與肌腱、血管之縫合……」，顯見許世人醫師並不具備鑑定事項，即「致傷物暨傷口成因判定」之特別知識經驗。
另於民國九十四年四月四日為乙○○急診者，係林茂森醫師，非主治醫師許世人，故主治醫師許世人並不具鑑定人之適格。
其所為之陳述，僅為個人意見及推測之詞，屬於傳聞證據，並無證據能力，原判決予以採用，並以之為認定上訴人犯罪事實之依據，違背證據法則。
㈡、上訴人否認以扣案之「殺豬刀」砍殺乙○○之頭部及手部，且不知乙○○頭部之傷勢究係何原因所造成。
又乙○○頭部傷口之致傷物，是否為鈍器或利器，亦非鑑定證人許世人所能判斷。
另依附卷乙○○之病歷資料，其頭部之傷勢為撕裂傷，呈Ｙ字型傷口，並非原判決所認定「手持殺豬刀朝乙○○頭部猛力劈砍一刀，致乙○○受有……切傷十二公分」。
㈢、依法醫學之觀點，銳器所造成切割傷，多半為整齊的規則性傷口，鈍器所造成裂傷，多為不規則性傷口。
至於挫裂傷，於法醫臨床醫學之意義是鈍器傷。
乙○○之頭部為Ｙ字型傷口，屬於挫裂傷、撕裂傷，符合法醫學上鈍器傷之通則，並非銳器傷。
原判決認定上訴人「手持殺豬刀朝乙○○頭部猛力劈砍一刀，致乙○○受有……切傷十二公分」。
其認定之事實，與卷內證據不相適合。
㈣、乙○○頭部之傷勢，究為何物所傷，須具備法醫專業之特別經驗者，始得為之。
原審並未將乙○○所受之傷勢連同致傷物，一併送請法務部法醫研究所鑑定，而引用主治醫師許世人之證述，採為證據，認定上訴人持「殺豬刀」猛砍乙○○頭部一刀，顯有違誤。
㈤、乙○○於警詢時陳述：「我就舉起殺豬刀，告訴甲○○（上訴人，下同）再進來我會砍你，我老婆就從後面把我抱住，殺豬刀就被甲○○搶去，刀被甲○○搶去之後甲○○就用刀砍殺我的頭，我就用手擋，但還是被殺傷。」
「我把刀舉起來後，被我太太林秀英及女兒顧欣怡抓住，後來甲○○看到我被抓住，他就跑進我家把菜刀搶過去。」
「他拿刀砍我頭部，我當時被我太太、女兒抓住不能動，就被砍到」等語。
乙○○既遭其配偶及女兒從後抱住，並以手擋刀，上訴人如何得以砍到其頭頂部，且呈Ｙ字型挫裂傷，而非切創傷或砍創傷。
又上訴人如有殺人之故意，依理應正面砍劈，乙○○之切創傷或砍創傷應出現在額頭或臉部。
原判決認定上訴人持「殺豬刀」猛砍乙○○之頭部，與卷內證據不相適合。
㈥、上訴人與乙○○確有拉扯爭執，為不爭之事實。
則乙○○頭頂部之傷勢，是否於拉扯過程中，碰撞地面或牆壁所致？或於拉扯時遭刀背砍傷？或於雙方奪刀過程中，意外受傷？非無疑問。
原審未盡調查證據之能事，認事、用法俱有不當。
㈦、原判決以乙○○及其配偶林秀英、女兒顧欣怡供述之細節未臻一致，認係「案發時現場混亂，難免就細節陳述不一，且乙○○等人就被告（上訴人）確有持刀砍殺之基本事實，始終如一」，自不得以此認定乙○○指證遭上訴人砍殺情節為不實云云。
惟上訴人有無持刀砍殺乙○○此一基礎事實，本即為告訴人告訴之基本事實，自應調查其他證據以資審認。
原審既認乙○○、林秀英所述之細節，有不一情形，復以乙○○之證述採為證據，有理由矛盾之違誤。
況乙○○關於上訴人如何砍殺之指訴，前後無法連貫，原審未一一究明，其所為論斷，是否合於經驗法則、論理法則，亦非無疑。
㈧、原判決認為許國良、殷儷庭之證詞不足採信，顯與卷內證據不符。
另對於殷維凌證述「許國良被乙○○的太太、兒子壓倒在地上，有人持木棍壓倒許國良在地上，是何人持木棍我不清楚，……」、「有（看到被告二人在扭打）」、「我看到甲○○頭部被敲二、三下後，有要把刀奪下來，因為對方有要作砍的動作」等語，未予採用，卻未敘明不予採用之理由，有判決不依證據及理由不備之違法。
㈨、原判決事實記載上訴人因一時氣憤，基於殺人之故意，手持「殺豬刀」朝乙○○頭部猛力劈砍一刀，致乙○○受有……切傷（十二公分）併頭骨骨折之傷害，隨即又持刀砍向乙○○頭部，因乙○○左手舉起反掌護住頭部，左手掌因而遭「殺豬刀」砍中，致左手掌（二、三、四、五指）受有多處切傷，併屈指肌腱斷裂七條、指神經斷裂二條。
但上訴人是否砍殺乙○○二刀，乙○○之證述，真意不明。
另許世人醫師於原審係證稱：依乙○○在開刀房之手術紀錄，其左手掌之四根指頭有四個傷口，造成八條肌腱及八條神經血管斷裂。
關於斷裂幾條肌腱、神經，其事實之認定，與理由之記載，前後不一，亦有理由矛盾之違法。
㈩、許世人於原審雖結證稱：「被害人之傷口在頭頂部，應係以水平方式削過去，而扣案殺豬刀應該蠻重，如果手掌貼於桌面上會直接砍斷，就連頭骨也可以剁斷」。
然乙○○於受傷後仍能自行走動，並於就醫後三天即行出院，另依病歷資料及許世人之證述，乙○○頭部所受傷勢為十二公分之撕裂傷，及四公分之頭骨骨折，「傷勢固非可謂輕，但亦非十分嚴重」。
而上訴人身高一七五公分、體重近百公斤，為壯年男子，果真要以該扣案之「殺豬刀」取人性命，當不須太用力，即足致被害人頭骨破裂，一刀斃命。
再上訴人較被害人略高，依一般生活經驗，若欲取其性命，當由上往下揮砍最為省力，且較易致命，豈會以「水平方式削過去」方式為之。
況警察前來處理時，雙方已無肢體衝突，可見上訴人當時並無殺人之犯意。
上開有利於上訴人之證據，原審未予採納，復未說明不採之理由，亦有判決不載理由之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之殺人未遂犯行。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人殺人未遂（處有期徒刑五年六月）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴上訴人因其前妻殷維凌與鄰居乙○○為養狗及停車之事發生糾紛，乃於九十四年四月四日凌晨一時許，到桃園縣大園鄉○○村○○路十六巷二弄十二號找乙○○理論，二人在門口發生爭執後，乙○○進入房內取出一把「殺豬刀」回到門口，以阻止上訴人侵入屋內。
上訴人明知頭部乃生命中樞，有大腦、小腦、腦幹等重要器官，倘以該「殺豬刀」揮砍頭部，會造成頭骨骨折，傷及腦部，發生死亡之結果，其因一時氣憤，竟出手奪下乙○○之「殺豬刀」後，即持該「殺豬刀」朝乙○○頭部猛力揮砍一刀，致其頭頂部受有切傷（十二公分）併頭骨骨折（四公分），上訴人再朝乙○○之頭部揮砍第二刀時，因乙○○舉起左手以反掌護住頭部，致砍中左手掌，造成左手掌（二、三、四、五指）多處切傷，併屈指肌腱斷裂七條、指神經斷裂二條。
倖經乙○○之配偶林秀英將乙○○拉開，同時關上大門，以防止上訴人續行砍殺，並速將乙○○送醫急救，始免於死亡等情。
迭據乙○○指訴綦詳，核與目擊證人林秀英證述之情節相符，並有診斷證明書、敏盛綜合醫院急救病歷資料等附卷，及「殺豬刀」一把扣案可稽。
上訴人亦承認，有從乙○○手上奪下「殺豬刀」之事實。
⑵主治醫師許世人到庭結稱：依開刀手術紀錄，乙○○左手掌之四根指頭有四個傷口，造成肌腱、神經及血管斷裂，但係一刀所致；
另頭頂部頭皮上掀之傷口，也是一刀所致，因有部分比較深，所以造成頭顱骨最外層跟頭皮一起被削掉一塊掀起來，應係以水平方式削過去。
此部分證述，與乙○○指證，遭上訴人揮砍二刀之情節相符。
⑶依乙○○所受傷勢及部位，其頭骨已經骨折，左手二、三、四、五指之屈指肌腱、指神經業已斷裂，足徵係持刀用力揮砍所致，非碰撞到地面、牆壁，或於拉扯時，意外受傷。
而當時在場者，僅上訴人出手奪下該「殺豬刀」，足見乙○○係遭上訴人所砍殺無疑。
況林秀英將乙○○拉開，關上大門後，該大門仍遭上訴人以「殺豬刀」砍損，有照片在卷可參（見第一審卷第一六一頁、第一六二頁），亦可佐證當時「殺豬刀」係在上訴人手中。
⑷頭部乃人體之生命中樞，有大腦、小腦及腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，不堪外力重擊，倘以厚實之刀器揮砍，會造成頭骨骨折、傷及腦部，發生死亡之結果，乃一般正常人所週知之事實。
上訴人為心智健全之成年人，自無不知之理。
扣案之「殺豬刀」，係供殺豬之刀器，甚為鋒利，上訴人以之揮砍乙○○之頭部，已造成骨折，其再朝乙○○之頭部揮砍第二刀時，因乙○○舉起左手以反掌護住頭部，致砍中左手掌，造成左手掌（二、三、四、五指）多處切傷，併屈指肌腱斷裂七條、指神經斷裂二條，足見其用力兇猛，而有殺人之意思。
嗣因林秀英及時將乙○○拉開，同時關上大門，以防止上訴人續行砍殺，並速將乙○○送醫急救，始免於死亡（依許世人結證，被害人是否會死，端視有無延誤就醫，見原審卷第一七二頁）。
因認上訴人確有於前揭時、地，以扣案之「殺豬刀」，砍殺乙○○之事實，乙○○雖因前揭障礙，倖免於死亡，上訴人仍應負殺人未遂罪責。
而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱可能是拉扯過程中，碰撞到地面或牆壁，或於拉扯時，意外受傷云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、證人許世人係乙○○送醫急救時之主治醫師，且親自為乙○○動手術，縫合肌腱、血管等，其到庭結證並依法接受詰問所為之陳述，自係以實際經驗為基礎。
上訴人於交互詰問完畢後，對於許世人之證述，亦表示「沒意見」（見原審卷第一七二頁）。
上訴意旨指稱，許世人不具備特別知識經驗，非適格之鑑定人，其所為陳述係個人意見及推測之詞，屬於傳聞證據，無證據能力云云。
係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
原審係依據被害人乙○○與目擊證人林秀英之證述，及有扣案之「殺豬刀」為證，認定乙○○係遭上訴人以該「殺豬刀」砍殺。
上訴人於原審，並未請求將乙○○所受之傷勢連同「殺豬刀」送請鑑定，況原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第一七五頁）。
其待上訴本院後，始指稱原審未將乙○○所受之傷勢連同致傷物（即「殺豬刀」），一併送請法務部法醫研究所鑑定云云。
係在第三審始為此項主張，且非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、依刑事訴訟法第三百八十條規定，除前條（即第三百七十九條）情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴（第三審）之理由。
原判決事實認定，上訴人朝乙○○之頭部揮砍第二刀時，因乙○○舉起左手以反掌護住頭部，致砍中左手掌，造成左手掌（二、三、四
、五指）多處切傷，併屈指肌腱斷裂七條、指神經斷裂二條。核與卷內診斷證明書所載「併屈指肌腱斷裂共七條及指神經斷裂共二條」，及「手術紀錄」之內容均相符合（見偵查卷第七頁、第五十五頁）。
亦即，原判決所認定之事實，與卷內證據資料並無不符。
至於許世人於原審所陳：依乙○○在開刀房之「手術紀錄」，其左手掌之四根指頭有四個傷口，「造成八條肌腱及八條神經血管斷裂」（見原審卷第一七○頁）。
其中「八條肌腱、八條神經斷裂」一語，顯然與「手術紀錄」之記載不符。
此不符部分，究係許世人之口誤，或書記官之筆誤？原審未進一步釐清，固有瑕疵。
但該訴訟程序之違誤，顯然於判決無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。
另殷維凌所為之證述（即上訴意旨㈧部分），依其內容並無從為有利於上訴人之認定，且原判決復已說明其不採之理由（見原判決第五頁第十六行至第二十四行）。
上訴意旨指稱，原審未予採用，未敘明不採之理由，有理由不備之違法云云，亦非依據卷內資料執為指摘。
㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且對於枝節性之問題，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
K
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