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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八一二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月二十四日第二審判決
（九十七年度上訴字第一五四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第三二一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人即被告甲○○（下稱被告）被訴想像競合犯有起訴書犯罪事實欄一之㈠所示之運輸制式槍枝、子彈及私運管制物品進口罪嫌（即於民國九十一年二月二十四日與另案審理之趙崇傑等人，共同自菲律賓運輸、走私制式槍枝及子彈進口至高雄港）免訴部分之判決，改判發回台灣高雄地方法院；
另維持第一審關於諭知被告被訴想像競合犯有起訴書犯罪事實欄一之㈡至一之㈤所示之運輸制式槍枝、子彈及私運管制物品進口罪嫌（即分別於九十一年十二月十二日、九十二年一月八日、九十二年二月五日、九十二年三月三十一日與另案審理之趙培勝等人，共同自菲律賓運輸、走私制式槍枝、子彈進口至高雄港）免訴部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：原判決以修正前刑法連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。
而本件公訴意旨指被告涉犯起訴書犯罪事實欄一之㈠（原判決誤繕為起訴書犯罪事實欄㈠）所示之犯行，其犯罪時間在九十一年一、二月間，與起訴書犯罪事實欄一之㈡（原判決誤繕為起訴書犯罪事實欄㈡）所示犯行之犯罪時間，係在九十一年九月至同年十二月間，兩者之犯罪時間相距已逾六個月，被告又否認有上開二次犯行，衡情在客觀上，實難認被告該二次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行等理由，據謂被告涉犯起訴書犯罪事實欄一之㈠所示之犯行與所涉犯該犯罪事實欄一之
㈡所示之犯行，兩者犯罪時間既相距逾六個月，第一審判決卻以該二犯行屬連續犯，且被告涉犯起訴書犯罪事實欄一之㈠所示之犯行，應為其另與趙培勝等人於九十二年一月二十五日，共同自菲律賓運輸、走私制式槍枝及子彈進口至高雄港，而經台灣高等法院高雄分院於九十五年十一月九日，以九十五年度上重更㈡字第六號刑事判決，依想像競合犯規定從一重論處被告共同運輸槍枝罪刑，並於九十五年十二月一日確定（下稱被告另案確定判決）之既判效力所及，即有待斟酌（見原判決第十八頁第二十四行至第二十頁第二行）。
但依本件起訴書犯罪事實欄所載，檢察官係以被告於九十一年間與許育嘉、于寶文、柯明昌、黃帝裕（以上四人均另案審理）等人，先後經趙崇傑（另案審理）、趙培盛（在另案審理時，因逃匿經通緝中）兄弟吸收，成為其等自菲律賓以貨櫃夾藏槍、彈，運輸、走私入台集團之成員，該犯罪集團係以趙崇傑、趙培盛為首腦，除在台吸收上開成員外，另先後透過在菲律賓之朱浚德（另案審理）、日本籍男子「根本晃」、華僑「蔡桑」、「老李」、「喬易揚」、「湯尼」、「李多成」等人負責蒐購槍、彈，或處理貨櫃出口事宜，被告並自九十一年間起至九十二年四月一日止，參與如該犯罪事實欄一之㈠至一之㈤所示裝藏槍、彈在貨櫃內，並自菲律賓運輸、走私至高雄港等事實，提起公訴（見起訴書第一頁）。
亦即認被告自九十一年間起就被趙崇傑、趙培盛兄弟吸收，而為其等所組織自菲律賓以貨櫃夾藏槍、彈，運輸、走私入台集團之成員，並因此參與如起訴書犯罪事實欄一之㈠至一之㈤所示之五次運輸、走私槍、彈入台等犯行。
基此，公訴意旨是否係認被告所參與如起訴書犯罪事實欄一之㈠至一之㈤所示之五次運輸、走私槍、彈入台犯行，自始均在該運輸、走私槍、彈集團一個預定犯罪計畫以內？被告前開五次自菲律賓運輸、走私槍、彈入台之所為，能否謂其主觀上非出於概括之犯意？即仍值詳酌。
實情為何？關乎事實之認定與法律之適用，自應詳予調查釐清，乃原審未進一步究明，對起訴書犯罪事實欄所載被告係屬趙培盛兄弟為首之運輸、走私槍、彈集團成員，而參與該犯罪事實欄一之㈠至一之㈤所示之犯行乙節，是否屬實，復未於理由內為必要之說明，遽行判決，自嫌速斷。
檢察官及被告之上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。
又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。
原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
原判決維持第一審關於諭知被告被訴想像競合犯有起訴書犯罪事實欄一之㈡至一之㈤所示之運輸制式槍枝、子彈及私運管制物品進口罪嫌免訴部分，與前開經發回之起訴書犯罪事實欄一之㈠所示部分有無修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，事實尚欠明瞭，仍待究明，爰併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 一 日
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