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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八四四號
上 訴 人 甲○○（原名王冠生）
乙○○
共 同
選任辯護人 顏福松律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月三十日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第二八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵緝字第九０二號，九十一年度偵字第一一六六０號、第一一六六一號，九十二年度偵字第七０七０號，九十三年度偵緝字第一一六六號、第一一九九號、第一二００號，九十三年度蒞字第七三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，美國 BERETTA廠製九二FS型制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）及中共製九０制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）各壹枝沒收；
又殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
應執行無期徒刑，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，褫奪公權終身，美國 BERETTA廠製九二FS型制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）及中共製九０制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）各壹枝沒收。
乙○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，美國 BERETTA廠製九二FS型制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）及中共製九０制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）各壹枝沒收。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原名王冠生）前於民國八十九年間，曾因違反組織犯罪防制條例及賭博等罪案件，經法院判處有期徒刑八月及六月，定應執行有期徒刑一年確定，甫於九十一年六月十二日縮短刑期執行完畢。
復與上訴人乙○○及池宗展（另案審判），因經營「泓廣管理顧問有限公司（下稱泓廣公司）」之彭志翔（綽號「阿強」，另案處理），於九十一年七月二十二日中午十二時許，在高雄縣仁武鄉○○路某處之汽車保養廠內，向彼等三人出示其以上開公司名義受案外人吳明德委託，代為向陳宏泰（即陳宏益胞兄，為台南縣佳里鎮○○路三五五號「榮春木材行」原負責人）催討債務之「客戶債權管理服務合約書」一紙，並告知欲前往逼討債務，事成之後有酬勞可分；
乃共乘由彭志翔駕駛，車牌號碼四七一七─FA之休旅車，同往榮春木材行催討債務。
途中，彭志翔並對彼等三人言明對方苟拒不還款，即毆打施暴教訓對方，經彼等三人應允後，彭志翔即詢問有無攜帶槍枝，池宗展適隨身帶有中共製九０制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）一枝及子彈六顆（此六顆子彈事後已因鑑定試射而不存在）、美國 BERETTA廠製九二FS型制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000）一枝及子彈一顆，即將上開美製制式手槍及子彈交付甲○○，甲○○明知該等槍、彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，竟仍收受並共同持有之。
嗣於同日（二十二日）下午二時三十分許，甲○○、乙○○、池宗展及彭志翔等四人均抵達該木材行後，直接與接手經營該木材行之被害人陳宏益及其妻丙○○談判，其間，因被害人回應表示其非欠款之債務人，如何還款云云，丙○○亦在場喊叫，池宗展及甲○○見狀，即與彭志翔、乙○○共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由池宗展、甲○○各取出所持有，裝有子彈插在腰際之上開制式手槍，由甲○○先拉槍機滑套，以槍口指向被害人頭部，並對丙○○恫稱：「妳給我靜一點」等語。
乙○○亦基於共同持有該槍、彈恐嚇之犯意聯絡，在場協力制止丙○○使用電話報警，使被害人及其妻因而心生畏懼，致生危害於安全。
後因被害人見甲○○持槍指著丙○○，遂坐著轉身面向甲○○表示：「有話好好講」等語，未料甲○○聞言，益怒不可遏，另單獨萌生殺人犯意，著手將子彈送入其所持，已拉滑套之槍枝，並開啟保險，且以槍口指著被害人胸頸部，被害人欲搶取該槍，二人拉扯間，甲○○觸扣扳機擊發子彈，子彈貫穿被害人頸基部，造成被害人受有如「附表」所示頸部槍傷合併血胸等傷害，經送醫急救，不治死亡等情。
係以上揭甲○○、池宗展分別持槍恐嚇被害人及其妻丙○○，乙○○則在場制止丙○○使用電話報警之事實，業據上訴人二人於警詢、歷審審理時坦承不諱，核與證人丙○○於警詢、檢察官偵訊及第一審審理時指證案發當天四名男子至該木材行索債，其中二人並持槍恐嚇等情相符，且有扣案之手槍（槍枝管制編號：0000000000）一枝及卷附之台南縣警察局九十一年十月三十日刑事搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、合約書、債權讓與契約書、泓廣公司催收紀錄卡、經濟部公司執照可稽。
而該查扣之槍枝（槍枝管制編號：0000000000）經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係美國 BERETTA廠製九二FS型口徑九ＭＭ制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力；
另經警於高雄縣鳥松鄉○○路本昌巷三二四號查獲之槍枝（槍枝管制編號：0000000000，業於池宗展涉犯之另案，由檢察官執行沒收），亦經該局鑑定認係中共製口徑九ＭＭ制式半自動手槍，有該局槍彈鑑定書影本附卷足憑。
另以甲○○持槍恐嚇被害人時，單獨萌生殺人犯意，於被害人趨前與其搶槍時，擊發子彈，殺害被害人之事實，亦迭據丙○○於警詢、檢察官偵訊時指稱本件案發當日，有四名男子至其榮春木材行，第一個進入者為彭志翔和第二個進入者同時坐在客廳右邊靠牆長椅上，第三個進入者立於辦公桌旁，第四個進入者站在電視機前，陳宏益坐在茶几前，丙○○則站在陳宏益左後側，發生衝突當時，第三個及第四個進入者分別取出所攜帶之槍枝，並拉槍機，朝被害人與丙○○，第三個進入者先持槍指向丙○○，後轉向被害人，近距離朝被害人開槍，致被害人受槍擊身亡等語，復進而陳明立於被害人右後方之甲○○先持槍指向丙○○，繼抵住被害人，確定係其開槍擊殺被害人。
且被害人因遭槍擊頸部中槍死亡，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄等可憑，復有法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定書、現場勘察報告書與現場扣得已擊發後遺留之彈頭一顆可佐。
並以該彈頭係「已擊發口徑九ＭＭ銅包衣彈頭，其上僅餘參條右旋來復線」，且「該彈頭上之來復線特徵紋痕不足，無法確認係由何槍枝所擊發；
惟依彈頭上之紋痕研判完整彈頭來復線應為陸條右旋，故可排除由管制編號0000000000號槍枝（肆條右旋）擊發之可能」，亦經刑事警察局鑑定明確，有該局鑑定書及九十四年十月二十六日函文可稽，故可排除上開中共製九０制式手槍涉案之可能性，被害人死因之「槍傷」，應係現場美製 BERETTA九二制式手槍擊發所導致。
復以甲○○於警詢、檢察官偵訊時已坦承索債當時，因被害人欲搶其所持用之美製 BERETTA九二制式手槍，其乃故意扣扳機槍殺被害人等語，核與丙○○於警詢及檢察官偵訊時之陳述相符，並有台南縣警察局刑警隊鑑識組製作之被害人遭槍擊致死案現場勘察報告書、刑案現場測繪圖各一份及刑案現場照片、現場圖附卷可證，因認擊發上開美製制式手槍殺害被害人之人確係甲○○。
而以持制式手槍射擊人體要害，足致人死亡之結果，為一般稍具常識之人所明知，自亦為正常成年人之甲○○所認識，其竟以前揭已拉滑套、子彈上膛並開啟保險之制式半自動手槍抵住被害人胸、頸部等要害，於被害人與之拉扯之際，扣扳機擊發子彈，其有殺人犯意甚明等情。
為其所憑之證據與認定之理由。
又以上開持槍恐嚇部分，彭志翔於原審第二次更審時，固到庭否認對上訴人二人出示討債合約書並偕同彼等前往討債及於途中詢問有無帶槍之事，陳稱僅曾表示擬前往台南訪友等語，然上開彭志翔偕同池宗展及上訴人二人前往索債之情，業據上訴人二人分別於警詢、偵查及歷審審理時暨證人池宗展於偵查中供證無訛，參以彼等均居住於高雄縣仁武鄉，彭志翔住所則在高雄巿，與榮春木材行所在之台南縣佳里鎮均無地緣關係，彼等至台南縣佳里鎮所為何事，於途中近半小時之時間，依彭志翔所言竟未曾論及，已違情理，況如丙○○所述，池宗展並隨身攜持槍械，且甫至榮春木材行現場，甲○○及池宗展即知係為討債而來，就代表何人向債務人陳宏泰催債，亦知之甚詳，足徵彭志翔所述上情，與事實不符而不足採信；
且以乙○○雖亦始終矢口否認共同持槍恐嚇犯行，辯稱其事先並不知至榮春木材行係為索債，亦不知有攜帶槍、彈之事，案發當時，其認應以洽談之方式解決債務，始制止丙○○報警，與甲○○等人並無持槍恐嚇之共同犯意聯絡云云，但甲○○於第一審審理時證稱彼等前往索債途中，乙○○確耳聞彭志翔於共乘之汽車上詢問是否有人攜帶槍枝等語，足認乙○○到達現場前已知甲○○等持有槍、彈，另乙○○自承至現場後，甲○○與池宗展分持手槍在被害人木材行辦公室內商談時，其亦在場，並親見彭志翔與被害人為債務互起勃谿，致甲○○及池宗展二人拔槍指向被害人，則乙○○明知甲○○等人持槍至現場向被害人夫妻恐嚇逼債，其非但未予制止或自行離去，甚而於丙○○欲打電話報警求援時，出面制止，其雖未親自持槍、彈，但其參與甲○○、池宗展等人共同持槍、彈恐嚇逼債之犯意至明。
乙○○上開所辯，顯不足採。
再以上開殺人部分，甲○○雖曾翻異前詞，辯稱九十一年十一月六日警詢時因遭刑求始自承持槍、彈射擊被害人，實則被害人係池宗展所殺害，池宗展交其持有之槍枝非本案兇槍，且槍內並無子彈等語。
然甲○○於九十一年十一月六日下午六時經警借提詢問，同日晚上八時許詢畢還押看守所後，於同日晚上九時許由檢察官偵訊時，曾訊問甲○○當天警詢中曾否遭刑求，甲○○坦稱無刑求之事，嗣同年月十一日，檢察官再次訊問時，甲○○仍表示未受刑求，並再度自白殺人犯行，則甲○○苟遭警刑求致不得已而自白犯殺人重罪，當無於檢察官二度訊問，調查其自白是否具任意性時，非但隱匿其情，甚而始終坦承殺人，所辯上情已難憑採；
且原審第一次更審時，並傳喚承辦詢問之警員何永欽、王耀宗，由辯護人反對詰問，彼等亦均證稱絕無刑求之情，尤以觀諸甲○○於偵查中曾另辯稱其前承認開槍擊殺被害人係因一時賭氣云云，繼於原審第二次更審時，又改稱其於警員借提詢問時承認開槍，乃因情緒欠佳所致等語，即連所持辯解，亦前後數度更易其詞，益徵其刑求之辯解，純係臨訟杜撰，殊無足取。
又依法醫研究所鑑定結果，被害人遭槍擊所受之傷為「頸部槍傷：位於頭頂下方三十一公分，『頸部正中線基部有壹槍傷』，大小為八公厘直徑。
此槍傷入口之『右側邊緣』有壹新月形皮膚缺損，自六點鐘到十二點鐘方位，最寬處約三公厘，此槍傷貫穿皮膚及皮下軟組織後擦傷滑左鎖骨下動脈，並進入左側胸腔，再由左上肺葉肺尖部分進入肺臟，後經左上肺葉外後側上段貫穿肺臟，再經左側第四肋間外後側離開胸腔，又貫穿肩胛骨而經『左上背部穿出死者身體』，槍傷出口位於背部正中線左側十七公分，並距頭頂三十六公分，此槍傷並造成左側胸腔積血逾二五００毫升。
總括而言，此槍傷為前朝後，『右向左』，並『向下偏斜』。
由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間，且槍口高度較槍傷入口為高，所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿。」
可知案發當時持槍射擊之人，係位在被害人右前方，持槍由上往下射擊，槍口距被害人約一尺半至三尺間。
再觀諸上開現場勘查報告書所附警方拍攝之現場照片及現場圖，案發現場如圖所示分為Ａ、Ｂ、Ｃ及Ｄ四區，分別位於案發現場東北方、東南方、西北方及西南方，Ｂ區內東側及南側為Ｌ型大木椅，Ｂ區中央即該Ｌ型大木椅前空間，為一長方形木質泡茶桌朝南放置，桌後有一圓形竹籐椅；
東側大型木椅後之牆上有一「彈孔」，牆內可見彈頭一顆（即扣案彈頭），泡茶桌與竹籐椅間地上有一灘血跡，顯見被害人係於泡茶桌與竹籐椅間遭槍擊，受傷後倒臥在該處地面，而由子彈係自被害人左上背部穿出後，彈頭射崁於Ｂ區東側大型木椅後之東邊牆上，另現場血跡到南邊牆之距離為二‧四一公尺，被害人倒臥位置更在血跡之北，彈孔位置至南邊牆之距離僅一‧六二公尺（位高一公尺），是被害人中槍位置，較彈孔位置偏北，足徵子彈自被害人背部穿出後行進方向應為西北朝東南，而被害人係正面受槍擊，是其遇害當時應係面朝西北，背向東南。
而現場僅甲○○與池宗展負責持槍，已如前述，其中甲○○於被害人遇害前，原站立於被害人右後側，亦經甲○○於警詢及第一審審理時自承明確，復有其歷次自繪現場圖多紙附卷足憑，即依丙○○自警詢迄第一審審理中所證與繪製之現場人物位置圖，其中關於案發當時在場之池宗展、乙○○二人位置或有不同，但就甲○○部分則始終一致指述其站立於被害人右後側，核與池宗展、乙○○供證情形亦相符合，丙○○並陳稱被害人坐於泡茶桌前，持槍二名男子分別立於被害人右前方及右後方，甲○○立於被害人右後方，先持槍指向丙○○，被害人連椅子直接轉向甲○○，表示其非債務人，何須還款，並要求甲○○有話慢慢說，甲○○旋即對被害人開槍等語，堪認被害人遇害時，係以坐姿轉向而面對甲○○談話，斯時僅站立於西北方且面對被害人之甲○○持槍近距離槍殺被害人，始有可能造成子彈由現場西北方射向東南方之Ｂ區牆上，造成被害人身上前朝後，右向左，並向下偏斜之槍傷與上胸環頸基部之火藥刺青。
依上開現場狀況所示，苟係池宗展開槍擊殺被害人，因池宗展原站立於被害人右前方即西南方，被害人遇害時必未轉向，始有可能造成子彈自被害人正面進入體內，於此情形，子彈自其背部穿出後向前行進，於牆上所留彈孔應位於現場東北方牆上，勢不可能轉彎至現場東南方牆上，核與現場跡證不符。
至池宗展雖於另案偵查及第一審審理（九十四年度重訴字第一八號）時，曾供稱案發當天，其將子彈上膛恐嚇被害人，被害人趨前搶槍時，槍枝走火擊中被害人云云，但於原審第一次更審時則具結證稱：其交付甲○○之槍枝為 BERETTA手槍等語，顯已否認其本人於案發當時持有BERETTA 手槍之情，而改稱該槍係由甲○○持有，此外，參諸池宗展被訴殺害被害人案件，業經法院判決無罪確定（原審法院九十六年度上更㈡字第七號），益徵甲○○所辯其於案發現場所持為中共製九０制式半自動手槍，被害人係遭池宗展開槍所殺等語，與事實不符，不足採納。
另甲○○雖辯稱池宗展所交付之槍枝內無子彈云云，然甲○○於警詢時已自承池宗展所交付之槍枝係BERETTA廠九二型手槍，而扣案美製BERETTA九二制式手槍於槍枝彈匣內無子彈之情形下，拉動滑套後釋放，滑套為槍枝把手右方上面之卡楯卡住，會固定在後，須按下卡楯滑套，滑套始會自動彈回，故持續壓住槍枝把手右上方卡楯，再拉滑套，滑套會自動彈回，業經原審於第一次更審時勘驗明確，有勘驗筆錄及照片可憑，且上開滑套固定在後之情形，亦經刑事警察局以同型槍枝測試無訛，有該局函文及照片可稽。
本件復無證據證明甲○○有持續按壓槍枝把手上卡楯之情形，甲○○既供承其所持手槍滑套可滑回原來位置，是其槍內確有子彈，應無疑義。
已於理由內逐一指駁及說明。
且以上訴人二人行為後，刑法第五十五條關於牽連犯及同法第四十二條第二項關於易服勞役折算標準等規定，業已分別刪除及修正，經比較新舊法，應分別適用行為時之牽連犯較有利於上訴人二人，及適用修正後之易服勞役折算標準較有利於乙○○；
另刑法第二十八條關於共同正犯、同法第四十七條關於累犯等規定雖亦有修正，但修正前、後之法律於上訴人二人本件犯行之適用，並無利與不利之差異，至刑法施行法第一條之一僅將罰金之貨幣單位由銀元改為新台幣，未涉刑度修正，非屬法律變更，均毋庸比較新舊法，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時新法。
認上訴人二人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈等罪；
乙○○另犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪；
甲○○另犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪。
上訴人二人就所犯未經許可持有手槍、子彈與恐嚇之犯行與池宗展、彭志翔間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
上訴人二人同時持有手槍及子彈，及同時恐嚇被害人及丙○○，各係以一行為觸犯數罪名，應分別依想像競合犯之規定，各從一重之未經許可持有手槍罪及恐嚇危害安全罪處斷。
乙○○所犯未經許可持有手槍與嚇恐危害安全二罪間，有牽連關係，應依修正前刑法牽連犯之規定，從一重以未經許可持有手槍罪處斷。
又甲○○前於八十九年間，曾因違反組織犯罪防制條例及賭博等罪案件，經法院分別判處有期徒刑八月及六月，並定應執行有期徒刑一年確定，甫於九十一年六月十二日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院前案紀錄表可參，於執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，除殺人罪法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑有期徒刑部分加重其刑。
另以第一審判決就甲○○與池宗展分別持有之上開槍枝，未具體記載其廠牌、型號及槍枝管制編號，僅略謂係制式槍枝；
將甲○○殺害被害人之直接故意，認定為間接故意；
認為彭志翔另自行持有一未經扣案之手槍部分與事實不符。
均有違失。
上訴人二人第二審之上訴意旨徒執陳詞否認上開犯罪，檢察官依告訴人丙○○之聲請提起第二審上訴之意旨謂乙○○就殺人部分應負共同正犯之責，第一審判決卻僅論以未經許可持有槍彈罪，而指摘第一審判決不當云云，雖均不足採，但第一審判決既有上開可議，即屬無可維持，乃將第一審判決關於甲○○持槍恐嚇、殺人及乙○○部分之不當判決予以撤銷。
改判適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二百七十一條第一項、第三百零五條，修正前刑法第五十五條，刑法第五十五條、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，對上訴人二人論罪科刑。
原非無見。
甲○○第三審上訴意旨略以：（一）、原審依憑製作警詢筆錄之警員何永欽、王耀宗於原審第一次更審時之證詞，並參酌甲○○就其警詢之自白，先於偵查中稱係一時賭氣所為，嗣又於原審第二次更審時表示係因情緒欠佳所致，認定甲○○抗辯其警詢之自白係出於刑求一節，純屬杜撰，然實際上殊難期待承辦之警員承認自己刑求，且「一時賭氣」、「情緒不好」等詞，與刑求抗辯並無歧異，亦非更異其詞，原判決上開論述已有證據理由矛盾之違法。
且原審除該警詢自白外，無其他補強證據佐證，遽認甲○○確係基於直接故意殺害被害人，採證認事有違刑事訴訟法第一百五十六條規定。
（二）、原判決事實關於彭志翔曾出示討債合約書，並告知上訴人二人等欲前往台南縣佳里鎮向人討債之記載，並無證據可資證明，有判決不載理由之違誤。
（三）、原判決採信甲○○警詢時之自白、丙○○於警詢與偵訊及第一審審理時之證詞、池宗展於原審第一次更審時之證言等，認係甲○○開槍擊殺被害人，但上開供證並未敘及甲○○與被害人拉扯搶槍，而丙○○對於究係何人開槍殺害被害人一節，前後多次所述反覆，其所繪製之命案現場圖亦與其他人所繪者不同，足證其供詞有重大矛盾，原判決予以採信，顯然違法。
（四）、甲○○距離被害人超過兩公尺，縱有擊殺行為亦為遠距離射殺，不可能造成如法醫研究所鑑定報告所指四十五度角之傷口，此為有利於甲○○之證據，原判決未予採納，亦未說明理由，併有理由不備之違誤。
（五）、原判決忽略本案共犯四人在案發現場皆能自由走動，且池宗展曾與被害人拉扯槍枝，斯時彼等二人及槍枝亦皆在移動中，池宗展射出之彈頭何以不可能在現場Ｂ區牆上，竟確認甲○○係唯一可能開槍射擊者，有認事不依證據及違背論理法則之違誤。
（六）、甲○○實際所持乃上開中共製九０制式半自動手槍且槍內無子彈，業據池宗展供明，因槍內無子彈，滑套不會自動彈回，故甲○○拉動槍枝滑套後，便按住卡楯使滑套彈回，藉以製造聲響威嚇被害人。
原審竟因甲○○所持該槍已銷毀，逕依不相關之美制式手槍當庭勘驗結果及刑事警察局鑑定書，認定甲○○所持之手槍，未按住卡楯，滑套即自動彈回，足見槍內裝有子彈等情，有理由矛盾與不備之違誤云云。
乙○○上訴意旨則以：其到現場後方知當天係前去討債，事前亦不知其他共同被告有攜帶槍枝，迄案發現場看見池宗展、甲○○先後出示槍枝，方知彼等攜有槍枝，但已無從阻止，亦無法期待其身為其他共同被告好友，猶能自行離開現場，況歹徒持假槍犯案，事屬常有，乙○○縱目睹他人持槍，亦未必認知槍枝之殺傷力；
當天其阻止丙○○打電話，係希望有話好說，無恐嚇之意，原判決認定其共同持槍恐嚇被害人，亦有判決適用法則不當之違誤云云。
或係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁、說明之事項，猶執於犯罪事實之認定不生影響之枝微末節，漫事指摘，復重為事實上之爭執；
或就原審採證認事用法之職權行使，徒憑己意，任意指摘為違法。
均非有理由。
惟查持槍、彈犯罪者，若其原持有槍、彈即係出於犯該罪之目的，固應認其持有槍、彈之行為與該犯罪間有方法或結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷；
若原持有槍、彈並無犯罪意圖，或雖有犯罪意圖但非圖犯該罪，該犯罪係持有槍、彈後另行起意所為，則所犯持有槍、彈罪與該犯罪，即應依刑法第五十條併合處罰。
依原判決所確認之事實，甲○○原為催討債務而持有槍、彈，並無殺人之意圖，其殺害被害人係於持槍、彈恐嚇危害安全之際，因故另行起意所為，所犯未經許可持有槍、彈罪固為想像競合犯，且與刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪間，有牽連犯之關係，應從一重論以未經許可持有手槍罪予以處斷外，與其另行起意所犯之殺人罪，則應分論併罰，原判決竟認二者間有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法牽連犯之規定，從一重依殺人罪處斷，且謂其所犯恐嚇危害安全罪已為殺人罪所吸收，不另論罪云云，即有適用法則不當之違誤。
又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收。
倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合。
池宗展所負責持有之上開中共製制式半自動手槍，亦係上訴人二人與池宗展、彭志翔共同持以恐嚇危害安全犯罪所使用之違禁物，雖於池宗展已判決確定之另案（本院九十五年度台上字第四六０五號有罪判決確定）中諭知沒收，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官命令銷燬而執行完畢，然沒收物之執行完畢，依上揭說明，仍應復於本件判決上訴人二人項下分別宣告沒收。
原判決竟以之業經執行銷燬完畢，而說明此部分於本案不再重複諭知沒收，亦有適用法則不當之違失。
均屬無可維持。
上開違誤，係對於確定事實援用法令錯誤，俱屬本院得依職權調查之事項，然尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決撤銷，並自為判決。
就甲○○持槍、彈恐嚇危害安全行為，從一重論以共同未經許可持有手槍（累犯）之罪，其另行起意之殺人行為，論以殺人（累犯）之罪，依法併合處罰。
對乙○○所為，仍依想像競合犯及牽連犯，從一重論以共同未經許可持有手槍之罪。
並審酌甲○○已有前科紀錄，素行欠佳，乙○○則前此尚無重大犯罪紀錄，上訴人二人與池宗展、彭志翔共同持槍、彈恐嚇危害安全以遂行催討債務目的，對丙○○身心健全發展，造成難以抹滅之恐懼與陰影，甲○○甚且進一步單獨另行起意持槍擊殺被害人，手段兇殘，惡性匪淺，於社會治安危害亦大，且彼等二人迄未與被害人家屬達成民事上之和解，賠償其損害，難謂有悔意及其他一切情狀，就甲○○所犯殺人罪部分，仍量處無期徒刑，及依法宣告褫奪公權終身；
就上訴人二人所犯非法持有手槍部分，分別量處甲○○有期徒刑六年，乙○○仍處以有期徒刑五年六月，均併科罰金新台幣十萬元，及諭知罰金易服勞役折算標準。
上訴人二人所共同持有之前揭美國 BERETTA廠製九二FS型制式半自動手槍及上開中共製制式半自動手槍均係違禁物，應予宣告沒收。
至現場扣得之彈頭一顆，業經擊發，另該中共製手槍之子彈六顆亦於鑑定時試射，均已滅失而不存在，毋庸宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二百七十一條、第三百零五條，修正前刑法第五十五條，刑法第五十五條、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 四 日
Ｅ
附錄：本件論罪法條
刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌────┬──────────────────────┐
│傷勢部位│傷 勢 描 述│
├────┼──────────────────────┤
│頭部 │頭頂蓄留五至六公分黑色直髮，雙眼珠混濁，結膜│
│ │蒼白，無點狀出血或充血。顏面、雙耳及口鼻均無│
│ │外傷或異常病變。 │
├────┼──────────────────────┤
│頸部 │頸部無勒痕，但正中線基部有壹槍傷入口（詳見傷│
│ │害觀察結果）。 │
├────┼──────────────────────┤
│胸部 │胸廓完整對稱，無塌陷，上胸環繞頸基部有十餘處│
│ │紅色小點（應是火藥刺青）。 │
├────┼──────────────────────┤
│腹部 │腹部平坦，無肝脾腫大，亦無外傷。男性外生殖器│
│ │官無異常。 │
├────┼──────────────────────┤
│四肢 │無外傷，亦無骨折，無肢端肥大，亦無末稍萎縮。│
├────┼──────────────────────┤
│背部 │左上背部有壹槍傷出口（詳見傷害觀察結果）。無│
│ │其他外傷，亦無異常病變。 │
├────┼──────────────────────┤
│頭頸內部│頭皮下無出血，顱骨無骨折，顱內無血腫，大、小│
│ │腦共重1500公克，無外傷、梗塞、腫瘤、膿瘍、或│
│ │顱底血管畸形病變，前頸部皮下及肌肉內具大面積│
│ │出血，兩側頸動脈無外傷，舌骨及喉部諸軟骨均無│
│ │骨折，喉頭及氣管均通暢，無異物阻塞。 │
├────┼──────────────────────┤
│肺臟 │右肺重650公克，左肺重230公克，左上肺葉有前述│
│ │貫穿性槍傷，無栓塞、腫瘤、膿瘍或結核病變，唯│
│ │兩側肺臟均具水腫。肺門淋巴結無腫大，左側肋膜│
│ │腔有如前述大量積血，胸骨及諸肋骨無骨折，右側│
│ │肋膜腔有大約 200毫升血水狀積液，無沾黏或蓄膿│
│ │。 │
├────┼──────────────────────┤
│心臟 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│肝臟 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│脾臟 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│腎臟 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│腸胃道 │無 │
├────┼──────────────────────┤
│傷害觀察│頸部槍傷： │
│結果 │位於頭頂下方三十一公分，頸部正中線基部有壹槍│
│ │傷，大小為八公厘直徑。此槍傷入口之右側邊緣有│
│ │壹新月形皮膚缺損，自六點鐘到十二點鐘方位，最│
│ │寬處約三公厘，此槍傷貫穿皮膚及皮下軟組織後擦│
│ │傷左鎖骨下動脈，並進入左側胸腔，再由左上肺葉│
│ │肺尖部分進入肺臟，後經左上肺葉外後側上段貫穿│
│ │肺臟，再經左側第四肋間外後側離開胸腔，又貫穿│
│ │肩胛骨而經左上背部穿出死者身體，槍傷出口位於│
│ │背部正中線左側十七公分，並距頭頂三十六公分，│
│ │此槍傷並造成左側胸腔積血逾二千五百毫升。總括│
│ │而言，此槍傷為前朝後，右向左，並向下偏斜。由│
│ │火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大│
│ │約一尺半到三尺之間，且槍口高度較槍傷入口為高│
│ │，所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿。 │
├────┼──────────────────────┤
│鑑定意見│死者為三十七歲，男性，於民國九十一年七月二十│
│ │二日遭槍擊，經送醫急救後不治死亡。遺體經解剖│
│ │發現頸基部有壹槍傷入口，此槍傷並撕裂左側鎖骨│
│ │下動脈，貫穿左上肺葉，再經左側第四肋間外後側│
│ │，左側肩胛骨及左上背部皮膚而離開死者身體；並│
│ │造成左側肋膜腔大量積血。其他臟器並未發現致命│
│ │疾病，毒化學檢測除了急救藥物 Lidocaine以外，│
│ │未發現任何致死藥毒物；故死者之死亡原因為頸部│
│ │槍傷合併血胸；死亡方式為他殺。 │
└────┴──────────────────────┘
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