最高法院刑事-TPSM,98,台上,4857,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八五七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十六年二月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一八七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵緝字第六八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決援用第一審判決書所記載之事實、理由及證據，認定上訴人甲○○有第一審判決事實欄所載之未經許可持有手槍等犯行，因而維持第一審依想像競合犯及行為時牽連犯關係，從一重論上訴人以未經許可持有手槍罪，量處有期徒刑五年八月，併科罰金新台幣三萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，扣案制式手槍一把沒收之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯各語何以不足採信，以及檢察官上訴何以不能認為有理由，亦逐一詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：證人劉凱文、李蒼選、陳建宇於台灣花蓮地方法院另案九十四年度訴字第五號案件審理中之陳述，為傳聞證據，惟該法院並未給伊及其辯護人對上述證人行使反對詰問權之機會，應不得採為本件犯罪之證據，原判決遽採上述證人於上開案件審理中之陳述作為證據，自屬不當。

又依劉凱文（下或稱劉某）於原審之證述，足認本件係吳仁傑將手槍交付劉某，並陪劉某至警察局自首及教導劉某供述犯罪過程。

原判決未審酌劉某上開證詞，僅憑劉某及李蒼選、陳建宇證稱曾聽聞伊在審判外自白本件犯罪，遽予論罪科刑，亦有未合。

再縱認伊曾在審判外向劉某及李蒼選、陳建宇自白犯罪，亦與事實不符，仍不得作為犯罪之證據。

又被害人蔡伏閔住處遭槍擊之事實，僅能單純證明該住處遭他人持槍射擊，並不能證明係上訴人所為，原判決依憑上述事實，作為伊犯罪之補強證據，顯屬可議。

再李蒼選與伊有嫌隙，曾持刀刺伊成傷，其於另案指證伊指使李蒼選出面為伊頂罪，顯與常理不符，應非可信，原判決採為伊犯罪之證據，尤有未洽。

此外，伊於原審聲請傳訊證人廖中明、蔡伏閔，以證明伊與廖、蔡二人並不相識，自無槍擊蔡某住處之動機，原判決認無傳訊上述證人之必要，亦屬違法云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。

證人劉凱文、李蒼選、陳建宇於第一審法院另案九十四年度訴字第五號案件審理中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但第一審法院於審理本案時，已於民國九十五年五月三十日審判期日傳訊上述三位證人到庭與檢察官及上訴人踐行交互詰問程序，並給予上訴人及其辯護人對上述證人充分行使反對詰問權之機會，有第一審審判筆錄可稽（見一審卷第七十三至九十二頁）。

上訴意旨指摘劉凱文、李蒼選、陳建宇未經上訴人及其辯護人行使反對詰問權，認其等於另案審判中之陳述不得作為證據一節，要屬誤會。

又劉凱文於原審雖翻稱：係吳仁傑將手槍交伊，並陪伊至警察局自首及教導伊供述犯罪過程云云，而改為有利於上訴人之陳述。

但原判決對此已加以審酌，並援引第一審判決理由說明：劉凱文於原審所述有諸多不一致及不合常理之處，顯係迴護上訴人之詞，不足採信，仍應以其先前於警詢及第一審法院另案審理時之指證較為可信等情綦詳（見第一審判決第七頁第六至十行）。

上訴意旨指摘原判決未審酌劉凱文前揭有利之證詞，遽為其不利之認定云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證自白之犯罪事實非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

原判決依憑劉凱文、李蒼選、陳建宇於警詢及第一審法院另案審理時所證稱：上訴人曾向其等自白本件犯罪，並指使劉、李二人出面頂罪等語；

認上訴人已於審判外自白犯罪，並佐以蔡伏閔住處遭槍擊之事實，認上訴人之自白已有補強證據證明與事實相符，而採為其犯罪之證據，於法尚無違誤。

上訴意旨任憑己見，謂蔡伏閔住處遭槍擊之事實，不能作為上訴人犯罪之補強證據云云，依上說明，自非可取。

此外，上訴人於原審雖聲請傳訊廖中明、蔡伏閔，以證明伊並無槍擊蔡某住處之動機。

然原判決理由已說明：上訴人之選任辯護人（即黃健弘、簡燦賢律師）於原審均已表示捨棄傳訊或詰問上述證人（見原審卷第一一七、一九五頁），且上述證人僅能證明上訴人與蔡伏閔有無怨隙，尚不足以影響上訴人犯罪故意之認定，故不再傳訊上述證人到庭作證等情綦詳。

上訴意旨並未具體指摘原審此項調查證據職權之行使究竟有如何違背法令之情形，任意指為違法，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
Ａ