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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡銘書律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第九九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一二五七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄第二段所載販賣第一級毒品海洛因二次之犯行，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品二罪 (均累犯 )，適用刑法第五十九條酌減其刑後，各處有期徒刑十五年六月；
復均為相關從刑之宣告；
並就主刑部分定應執行之刑為有期徒刑十七年。
已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。
證人楊淑芬就購買毒品之供述前後不一，顯有瑕疵，原判決於未有補強證據之情況下，遽採納其證述，作為判決上訴人有罪之依據，有違經驗法則及論理法則。
㈡、原判決既以共同被告姜汶志並無販賣海洛因之犯行，而諭知無罪，復認定姜汶志有幫助楊淑芬購買海洛因之犯意，併有理由矛盾之違誤。
㈢、原判決認證人姜汶志等人警詢之供述，屬傳聞法則之例外，具有證據能力。
然對上開警詢供述，究竟如何具有較可信之特別情況，並未詳予論述說明，僅單憑警詢距案發時間較近，即逕謂警詢陳述較為可採，有理由不備之可議。
㈣、扣案毒品及通訊監察譯文，與伊是否販賣毒品予楊淑芬之犯罪事實俱無關涉，原判決卻採為論斷之依據，亦悖離採證法則云云。
惟認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。
因之，證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。
原判決綜合證人楊淑芬於警詢、偵查中之證詞、姜汶志之供述，暨卷附行動電話通聯紀錄內容，並參酌其他證據，認定上訴人有本件販賣第一級毒品二次罪行。
已說明就楊淑芬之警詢、偵查中證詞部分，有姜汶志相合之供述及卷附顯示內容相符之通訊監察譯文，為其補強證據；
而上訴人否認犯行之辯詞及楊淑芬嗣於審理中翻異之陳述，分係出於飾卸、迴護之圖，委無足取等旨。
所為論斷，核與經驗、論理法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。
而被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據。
原判決已說明證人姜汶志、楊淑芬、蕭煥霖、李文慶等於警詢中之陳述，與其在第一審審理時之證述不符，惟警詢具有較可信之特別情況，且有證明犯罪事實存否所必要，認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，應有證據能力之理由。
上訴意旨㈠、㈢、㈣對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，暨原判決已論斷說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
又刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，以符上訴制度之本意。
原判決已認定公訴意旨以姜汶志於民國九十七年五月二日、三日，與上訴人共同販賣海洛因予楊淑芬各一次，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品二次罪嫌部分，因無積極證據足資證明姜汶志有何販賣海洛因犯行，認此部分罪嫌不足而為無罪之諭知，並非不利於上訴人。
上訴意旨㈡以原判決既以姜汶志並無販賣海洛因之犯行，而諭知無罪，復認定姜汶志有幫助楊淑芬購買海洛因之犯意，有理由矛盾之違誤云云，尤非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，徒憑己意漫事指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。
應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
末查，本件第一審判決就上訴人所犯於九十七年五月二日、三日分別販賣海洛因各一次犯行，予以論罪科刑，另就其被訴於九十七年五月十六日販賣海洛因罪嫌部分，以查無積極證據證明為由，諭知無罪後，僅上訴人就有罪部分上訴聲明不服，公訴人就無罪部分並未聲明上訴，上開「諭知無罪」部分已告確定。
原審就上訴人部分審理之範圍，則以其九十七年五月二日、三日之販賣犯行為限，審理結果，認上訴人雖有前揭犯行，然第一審判決關於該部分認事用法有所違誤，予以撤銷改判，乃原判決主文第一項諭知「原判決撤銷」，漏未載明撤銷改判僅關於科刑部分，不無瑕疵。
惟上訴人經第一審判決諭知無罪部分，未經檢察官上訴而告確定，業如前述，原審亦僅以其九十七年五月二日、三日之販賣犯行為審理範圍，原判決主文第二項、事實及理由欄有關事實認定、理由說明及法律適用，亦均以該二次販賣海洛因部分為範圍，應可認原判決就上訴人撤銷改判之範圍係關於上訴人前揭販賣第一級毒品二罪及定應執行刑部分。
原判決於主文第一項諭知「原判決撤銷」，應係「原判決關於科刑部分撤銷」之誤，乃裁定更正問題，而不影響判決本旨，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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