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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八六０號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
上列上訴人等因違反總統副總統選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月十二日第二審更審判決（九十八年度選上更（一）字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度選偵字第十五、九十五年度選偵字第十六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丙○○有其事實欄所載共同賄選之犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等無罪之判決，改判論上訴人等共同對於有投票權之人，交付其他不正利益，而約其為一定之行使罪，處乙○○有期徒刑三年六月、甲○○有期徒刑三年四月，丙○○有期徒刑三年一月，並均諭知褫奪公權二年；
固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。
惟為兼顧理論與實務，民國九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；
此乃關於證據能力之規定。
是被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。
本件原判決採用證人郭朱明、王坤霖、陳昌雄、黃正榮、洪忠志、蔡鎮興於偵查中所為陳述為論罪依據（見原判決第八頁，理由第二段第（三）項），而未敘明採用渠等在檢察官面前所為陳述作成時之客觀條件及環境，作為判斷之依據，復未於理由內記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，僅以「渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且渠等偵查中之證言，並無顯有不可信之情況」等泛泛數語，即逕認該等審判外之傳聞供述有證據能力而採為裁判基礎（見原判決第三、四頁，理由第一段），與證據法則要屬有違。
（二）、總統副總統選舉罷免法第八十六條第一項之賄選罪，乃刑法第一百四十四條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件。
又因收受賄賂之有投票權人，刑法第一百四十三條亦設有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪。
從而論處被告以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪時，該有罪之判決書內，對於賄賂對象之有投票權人究為何人，彼此已否達成意思之合致等犯罪構成要件事實，自應予明確之記載，並敘明其憑以認定之證據及理由，方為適法。
原判決事實認定丙○○親自或透由不知情之他人交付系爭餐券與林定邦、黃玉芬等有投票權之人，然原判決對於賄賂對象之有投票權人，彼此已否達成意思之合致，而期約賄選？其餘當日參與餐會之人究係何人？是否俱為有投票權人？等犯罪構成要件事實，均未詳細調查、明白認定，並說明其所憑之依據，遽行判決，難謂適法。
（三）、為求端正選風，落實選舉制度，對於選舉活動固有加以規範及刑罰處罰之必要，然而選舉活動關係人民之選舉自由、參選自由及從事相關競選活動之自由，因此選舉之公正和選舉活動之自由必須予以適當之維護。
而總統副總統選舉罷免法第八十六條第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。
亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；
客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；
以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。
上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；
在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。
且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念，授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。
查在選舉期間，候選人之後援會，係以候選人之當選為目的而成立之臨時團體，其性質屬於支持、推薦候選人為目的，一般係以對選舉人為拉票及推薦候選人等選舉活動為動機之行為，與僅為獲得選票為目的而對選舉人為要約投票權之一定行使所為之賄賂行為本質不同。
本件依原判決之認定，乙○○邀約甲○○、丙○○，欲以成立「全國公有市場權益促進總會」名義，於九十三年二月八日於高雄市舉辦大型聯誼餐會為特定總統副總統侯選人造勢等情。
如屬無訛，就本件而言，對於參與餐會之人，於此種社團之聚餐活動中，是否即認知彼等係收受上訴人等之賄賂，並受要約為投票權之一定行使，仍不無疑問。
又該次餐會縱其主要目的係「請求」與會人員支持特定總統副總統侯選人，上訴人等之行為是否以推薦或支持選舉活動之事務為動機或是僅為獲得選票為目的而招待用餐？得否以上訴人等尋求在場之與會人員支持候選人即認定等同係「要求」與會人員為一定投票行為之行使，因關係上訴人等之行為是否該當上開賄選罪之構成要件，即有進一步研求之必要。
實情若何？自應再加詳查，俾發現真實，期臻適法。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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