最高法院刑事-TPSM,98,台上,4861,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八六一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃介南律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一八九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第二Ｏ四一八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決引用第一審判決記載之事實、證據及理由，認定上訴人甲○○有其事實欄所載加重強盜犯行，因而維持第一審論上訴人以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪，處有期徒刑七年二月，並宣告相關從刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。

已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：

㈠、本件遍查全卷，檢察官並無簽發任何拘票，員警拘捕程序顯不合法，且警方於案發當日十九時十分為拘捕行為，卻遲至同日二十二時方通知伊母親，於法亦有未合。

㈡、伊於案發前數日即有頭部外傷，案發當時復飲酒至醉，已處於心神喪失或精神耗弱狀態，應有刑法第十九條之適用。

又伊於員警發覺犯罪前，似有模糊印象曾向員警自首取走被害人梁福龍手機情事，原判決認伊不符合自首要件，同有未合。

㈢、伊為阻止梁福龍通話方取走其手機，主觀上無不法所有意圖，而伊所執刀械並未開鋒，自未達足以壓抑梁福龍意思自由之程度，原判決論以強盜罪，適用法則即屬未當。

㈣、原判決未依聲請將伊之酒精測定紀錄表送請鑑定，復未調閱案發時、地附近路口監視錄影帶，併有調查職責未盡之可議云云。

惟認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又刑法上強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

原判決引用第一審判決之事實、理由及證據，依憑上訴人於第一審法院有關取走梁福龍手機之供述、證人即被害人梁福龍、證人即搭乘梁福龍機車之姚玉萍等人證詞、扣案刀械一把、贓物相片、贓物認領保管單等證據資料，認定上訴人有本件攜帶兇器強盜犯行；

復說明上訴人行為後，梁福龍迅即報案，員警據報追緝時，適上訴人發生車禍而當場查獲上訴人攜帶兇器並持有贓物，依法逕行逮捕，係屬合法，且不合於自首要件；

而上訴人雖曾腦部受傷，但業已痊癒，案發當日固有飲酒，然尚能從容自台北縣板橋市○○路住處騎乘機車往土城方向行駛，於停等紅燈之際，因細故辱罵梁福龍未獲理會，竟持刀作勢揮砍，以脅迫梁福龍取得手機，旋駕機車離去，綜觀其行為歷程始末，並無行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力等情形；

又扣案刀械經勘驗長達七十二公分，刀身閃亮，上訴人持以揮舞，客觀上足以抑壓梁福龍之抗拒，復強行取走梁福龍財物，顯具不法所有意圖，而該當加重強盜罪之構成要件等旨。

所為論斷，與經驗、論理法則無所悖離，復無適用法則不當情事，要難謂為違法。

再持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，為準現行犯，不問何人，均得逕行逮捕之。

刑事訴訟法第八十八條第三項第二款定有明文。

本件上訴人為警查獲時，持有扣案刀械一把及梁福龍被強盜之手機一支，為上訴人所不否認，並有搜索、扣押筆錄在卷足憑，即已符合刑事訴訟法第八十八條第三項第二款所規定之「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」之「準現行犯」要件，是警員當場逕對上訴人進行逮捕，屬合法之逮捕行為。

而上訴人於民國九十四年十一月二十六日十九時十分遭逮捕後，因交通事故經警送往亞東醫院急診室住院觀察，翌日出院後方於九十四年十一月二十七日上午十時接受第一次警詢，警員於其第一次警詢前，已在逮捕當晚即時通知其母劉敏子，有其警詢筆錄及台北縣政府警察局土城分局通知存卷可佐，於法要無不合。

又原判決已說明本件事證業斟明確，上訴人原審辯護人聲請將上訴人酒精測定紀錄表送鑑定，調閱案發時、地附近路口監視錄影帶，以及傳喚證人許佳棣等人，核無必要，而未再為無益之調查，亦無上訴意旨所指調查未盡及理由不備情事。

其餘上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，重為單純事實上之爭辯，或就無關判決結果之枝節問題，任意爭執，自不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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