最高法院刑事-TPSM,98,台上,4862,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八六二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 金學坪律師
簡欣儀律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月四日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一二五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵續字第二一八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月；

固非無見。

惟查：（一）、偵查階段，被告以外之人向檢察官所為之陳述，與其向檢察事務官所為之陳述，是否得為證據，應分別依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定，以定其取捨，方符採證法則。

如於檢察事務官調查中所為之陳述，依同法第一百五十九條之一條第二項規定論其證據能力適格與否，難謂無適用證據法則不當之違法。

原判決理由欄援引同法第一百五十九條之一第二項規定，以證人陳○捷於偵查中向檢察官所為之證言，核其陳述時外在環境及情況，並無顯不可信之情況，嗣並經第一審審理時，就陳○捷於偵查中所為之陳述再次詢問，並予上訴人及辯護人對質詰問之機會，認陳○捷於偵查中之供述，具有證據能力（見原判決第三頁）。

惟陳○捷於偵查階段所為之詢問筆錄（見九十一年度偵字第九七七九號卷第一八０－一八一頁），係於檢察事務官調查中所為之陳述，原判決誤認係偵查中向檢察官所為之陳述，並引用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，認定陳○捷於偵查中之供述有證據能力，即有適用證據法則不當之違法。

（二）、有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。

原判決採被害人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）之指證，資為認定上訴人犯強制性交罪之主要證據之一，其理由說明：Ａ女於警詢指稱：「上訴人要求我到他房間，我不知道他要幹什麼，就傻傻的跟他進去房間，一進去他就把門關上」（見上揭卷第六頁反面至第七頁）；

於偵查中證謂：「他脫完我的衣服後，我要跑，他就將房門鎖上並擋在門口，且開始脫自己的衣服」、「我乘機逃跑，當時門不是完全關著，後來他看到我要逃跑，又把我推回床上，他站在門旁，擋著門，並把門關起來」（見上揭卷第三一頁反面至三三頁）；

於第一審陳以：「（甲○○有無把門關起來？）剛開始沒有，等到我要跑走了，他就跑到門那邊把門關起來」（見一審少連訴卷第一四四頁）各等語。

並以證人即上訴人兄長邱良奇及其母邱康秀梅為上訴人之至親，渠等分別於偵查及第一審法院少年法庭審理時證稱：上訴人住處臥房之房門，早在上訴人於民國九十年七月間進住前遭拆除云云（見上揭偵卷第一七八頁反面至一七九頁、少連訴卷第七三頁），有迴護上訴人之嫌，而未予採信。

惟上訴人於九十一年八月七日第一次警詢即稱: 房間根本沒有門（見上揭偵卷第五頁）；

證人陳仲威於原法院上訴審審理時結證稱：「（問：有無到過甲○○淡水住處？）我住過那裡三個月，九十年三月到六月打工時住過淡水甲○○住處」、「（問：從何時住到何時？）六月底七月初」、「（問：當時那裡隔間如何？）客廳有沙發，有一房一廳」、「（問：你離開時客廳到房間都沒有門？）是」、「（問：你之前有無到過那邊？）有，我之前去過那邊也沒有看到中間有門，我從一開始去那裡從未看過那裡有門，是後來畢業以後聽邱良奇說門拆掉了。」

等語（見原法院上訴審卷第七九至八十頁），所述相互吻合。

而上訴人住處房間有無房門？可否關上？鎖上？難謂與Ａ女指證上訴人以強暴手段對之性交之憑信性無關。

上開所陳如果不虛，則Ａ女指訴遭上訴人以強暴手段性交是否可信？如不足以認定以強暴手段，是否影響及上訴人究否以違反Ａ女意願之方法而為性交之判定，即非無疑。

原判決不採納上開有利上訴人之證言，亦未於判決內說明摒棄不採之理由，洵有判決不載理由之違背法令。

本院第一次發回意旨（九十七年度台上字第四七九五號）已詳予指明，原判決仍未補正，其瑕疵依然存在。

（三）、犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。

又八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，處……。」

所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。

惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處……。」

其立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。

則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。

上訴人已自承於九十年九月間，Ａ女曾受邀至其台北縣淡水鎮○○路○○○巷○○弄○○號住處，至何方主動，其不復記憶，當時僅其二人獨處，並有擁抱、親吻之舉等語（見上揭偵卷第四頁背面、少連訴卷第一０八、一０九頁）；

又Ａ女於九十年九月二十一日至台北市立萬芳醫院就診，經診斷曾有異物插入陰道，處女膜有破裂狀況，有該院九十一年八月八日萬甲診字第四二八九號甲種診斷證明書一份在卷足據（見上揭偵卷第四九頁）。

至診斷證明書診斷欄內「撕裂傷」，與醫囑欄所載「當時檢查已確實處女膜有破裂狀況」，經原審函詢該醫院結果：「病人第一次門診為九十年九月二十一日，門診時病人陳述曾有性行為。

但當天並沒有做陰道檢查，只做檢孕和超音波檢查。

再回診時為九十一年八月八日，當時做陰道檢查，在處女膜七點鐘方向有壹處舊撕裂傷」等語，有台北市立萬芳醫院─委託財團法人私立臺北大學醫學大學辦理九十三年三月三十日萬院醫病字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第二八頁）；

Ａ女於九十年九月二十一日雖未做陰道檢查，然依其當時自陳及九十一年八月八日回診檢查結果，似足以佐證上訴人有與Ａ女性交之事實。

案發時，Ａ女時乃十四歲以上未滿十六歲之人，上訴人被訴性侵害犯行，苟非出於違反被害人意願之手段，是否涉犯刑法第二百二十七條第三項之對十四歲以上未滿十六歲女子性交罪嫌，如係違反Ａ女意願，究係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等強制方法或係以其他違反其意願之方法而為，亦涉犯罪之型態。

原判決認上訴人以優勢體力，利用身體之重量壓制Ａ女，並於其呼救及出手抵抗時，以手摀住其嘴巴，係以「強暴之方法」達其性交之目的。

惟Ａ女指證上訴人以強暴手段對之性交之憑信性，容堪質疑，已如前述，是否仍構成以其他違反其意願之方法而為強制性交，自應查究明白，始足為法律正確適用與否之判斷，原判決猶有查證未盡之可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
V