設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八七五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曹肇揆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二九七三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一二二三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○連續販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，否則即有理由矛盾之違法。
本件原判決事實欄記載：上訴人基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國九十三年三月間，在桃園縣境內不詳處所，向不詳之成年人以不詳之價格，販入淨重三一六．三八公克之甲基安非他命，伺機分裝出售牟利；
於同年五月二十五日晚間經警查獲，並扣得如原判決附表一所載之甲基安非他命等情；
理由說明上訴人係意圖販賣營利而販入毒品甲基安非他命，尚未賣出即遭查獲，僅有意圖營利而販入一行為，成立販賣第二級毒品之一罪（見原判決第十頁）。
惟判決主文欄則為上訴人犯「連續」販賣第二級毒品罪刑之諭知，就上訴人有無基於概括之犯意反覆而為連續犯部分，其所載事實、理由與主文之記載互相齟齬，自屬理由矛盾。
㈡、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、及第十一條第二項之持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。
其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。
販賣第二級毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。
意圖販賣而持有第二級毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。
若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。
故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。
基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。
依前揭㈠之記載，原判決認定上訴人基於販賣第二級毒品以營利之意圖，販入甲基安非他命，伺機販賣出售圖利等情，固於理由內敘明其憑以認定扣案甲基安非他命為上訴人所有之論據。
惟稽之卷內資料，上訴人對於甲基安非他命之來源，或稱：係黃永郎寄放（見偵查卷第二十、九四頁）；
或係黃永郎用資抵償新台幣（下同）三十萬元債務（同上卷第一四０頁）；
或稱：係綽號「芭樂」之人拿來抵三十萬元債務（見偵查卷第一八五頁，第一審卷第四七、一三一頁），對於來源之說詞，固非一致，但均未供述係因意圖營利而販入；
且上訴人究係向何人，以如何之價格，販入所載數量之甲基安非他命？原判決未於理由內說明所憑之證據，亦未詳析論述究憑如何之積極證據，以證明上訴人係以營利之意圖而販入上開毒品，僅以上訴人前揭因質押抵債而取得毒品之各辯稱不足採信、扣案毒品數量顯逾其個人施用份量、及現場查獲有分裝袋、削尖吸管、電子磅秤等分裝物品等，與上訴人是否基於營利目的販入上開毒品欠缺積極關聯性之事項，遽予推測上訴人於販入毒品之始，即有營利之意圖，似嫌速斷，而有判決理由欠備之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
Ａ
還沒人留言.. 成為第一個留言者