最高法院刑事-TPSM,98,台上,4927,20090828

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九二七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五
年十二月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第四０一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二二三六九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○幫助常業詐欺之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以幫助常業詐欺罪，累犯，處有期徒刑一年二月之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、本件常業詐欺罪之正犯楊永平、王家琪二人未經審判，其等所為究犯何罪，尚無法確認，如何能追訴上訴人幫助常業詐欺之犯行；

復以原判決理由認上訴人具有「不確定故意」，即表示原判決所為認定未能達完全之確信，且原判決既認定上訴人未參與楊永平、王家琪夫婦向鈺滿榮企業有限公司（下稱鈺滿榮公司）等五家公司詐欺之事，自無法對上訴人論罪；

又民國九十四年二月二日業已刪除刑法第三百四十條常業詐欺罪，原判決不察，遽論上訴人以幫助常業詐欺罪，即有違誤。

㈡、證人馬雲峯於第一審及原審均結證稱：上訴人僅係公司小職員等語，惟原審法院以上訴人每週領取新台幣（下同）五千元薪資，認定上訴人實係名義負責人，採證即有違誤。

證人馬雲峯及鈺滿榮公司等五家公司代表均未為上訴人事先知悉楊永平、王家琪詐欺犯行之相關供述，且五家公司代表亦表示與上訴人無任何接觸聯絡等情，如何據以認定上訴人有本件犯行。

又原判決倘有確切證據足證上訴人事先知悉楊永平、王家琪欲犯常業詐欺罪，自應以共同正犯論處，非僅論以幫助犯。

㈢、上訴人與楊永平、王家琪二人相識甚久，自有可能基此情誼誤信其二人之言而遭陷害，原判決不察，所為認定有違經驗法則。

㈣、上訴人僅為律得利國際有限公司（下稱律得利公司）之名義負責人，非實際負責人，均係以真實證件申領支票，且依國內證券市場行情，以人頭帳戶進行股票交易，乃眾所周知之事，足見上訴人無詐欺犯行，原判決為不利於上訴人之認定，即有違誤。

㈤、上訴人究否事先知悉楊永平、王家琪二人之詐欺行為，而同意擔任公司負責人及申辦支票帳戶等事實，攸關上訴人是否成立幫助詐欺犯行之認定，且楊永平、王家琪業經緝捕到案，經台灣台北地方法院檢察署以九十六年度偵緝字第三九號偵辦中，原審未傳喚其二人到庭說明，即遽予判決，俱有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決綜核上訴人供稱：伊係因楊永平有退票紀錄，無法以負責人身分向銀行申請設立律得利公司支票存款帳戶，因而同意以每週五千元之報酬登記為律得利公司名義負責人，並以律得利公司負責人名義向台灣中小企業銀行仁愛分行申請第000000000號支票帳戶（戶名：律得利公司）、中國農民銀行仁愛分行申請第000000000號支票帳戶（戶名：律得利公司）、台北國際商業銀行松山分行開設第000000000號支票帳戶（戶名：律得利公司），且將上揭支票帳戶之印章及所請領空白支票交付予楊永平、王家琪使用等情。

並援引證人即鈺滿榮公司職員陳冠宏、榮昌科技股份有限公司職員李乃炘、台瑪股份有限公司職員劉沛含、堃昶股份有限公司職員林菊蘭、聯亞興業股份有限公司職員林玉蔥分別證陳被楊永平等人詐騙之情節，及上訴人對楊永平等人向鈺滿榮等五家公司詐騙電子零組件，並將之轉賣變現，恃此收入維生等情亦不爭執。

並參酌律得利公司之基本資料查詢及公司案卷、相關訂貨單、銷貨單、出貨單、送貨單、銷貨請款明細、貨品指送銷貨傳票明細表、客戶對帳單、客戶請款對帳單、客戶基本資料卡、統一發票、支票及退票理由單及律得利公司之法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表等證據資料，憑以認定一般人本於生活經驗及認識，在客觀上當可預見完全不相識或不甚熟識之人要求提供空白支票供其使用之行徑，往往與利用該空白支票進行詐騙或其他財產犯罪有密切關聯；

何況上訴人並非有經營專業或相當資力之人，竟以每週五千元報酬受邀擔任律得利公司負責人，並以該公司負責人身分開立多家銀行之支票存款帳戶，衡情應對於該公司之經營狀況及帳戶之合法使用有相當之懷疑，是上訴人同意擔任律得利公司登記名義負責人，並向各家銀行申請支票存款帳戶後，將帳戶印章及空白支票交付予楊永平、王家琪等人使用，顯足以預見楊永平、王家琪等人可能將該公司及支票存款帳戶用以實行常業詐欺，而不違背其本意，足認上訴人有幫助楊永平等人以犯詐欺罪為常業之不確定故意犯行之論據，而以上訴人所辯為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。

所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

㈡、幫助犯係幫助他人實行犯罪行為者，並非自己實行犯罪之人，此觀刑法第三十條第一項之規定甚明。

原判決以上訴人基於幫助之犯意幫助楊永平等人犯常業詐欺取財罪，因而論上訴人以常業詐欺取財罪之幫助犯，並依法按正犯之刑減輕之，尚無適用法則不當之違法情形。

至於上訴意旨所陳「原判決倘有確切證據足證上訴人事先知悉楊永平、王家琪欲犯常業詐欺罪，自應以共同正犯論處，非僅論以幫助犯」，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其上訴自非合法。

㈢、原判決已就：修正前刑法第三百四十條原規定：「以犯刑法第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」

修正後之刑法已刪除上開常業詐欺罪之條文規定，則上訴人多次幫助詐欺行為，原則上即應就各次行為分別論罪科刑，惟刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；

如分論併罰，以法定最重本刑三十年有期徒刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，故仍以適用修正前刑法關於常業詐欺罪之規定處斷，對上訴人較為有利等旨（見原判決第十頁），核無不合。

上訴意旨仍執此指摘，自非合法上訴理由。

㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎，且非不能調查之證據而言。

又幫助犯之犯行，並不以正犯到庭陳述為必要之證明方法。

原判決理由二之㈢並就：上訴人聲請傳訊證人楊永平、王家琪夫婦，惟渠等現在何處不明，已如證人馬雲峯所述，且自本案案發後，經檢察官、第一審及原審先後傳喚，均未到庭，又楊永平等確有常業詐欺犯行，事證已明，認無再傳喚到庭之必要一節（見原判決第九頁），詳加敘明。

原審未再為無益之調查，要無違法可言。

雖楊永平、王家琪涉犯前揭詐欺罪嫌，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十六年一月三日發布通緝，王家琪並於同年一月八日自行到案，然同年十一月十七日又經發布通緝，有其等通緝紀錄表在案可稽，該二人既已逃亡，客觀上亦顯有不能調查之情形。

上訴意旨就此爭執，自非合法上訴理由。

㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二 日
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