設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九四六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院花蓮分院中華民國九十六年一月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一九四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第三一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，比較行為時與裁判時法律，改判仍論處上訴人連續意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：㈠Ｂ女（姓名及詳細年籍資料在卷）並未供證係伊要求讓客人撫摸，原判決認定伊媒介Ｂ女從事性交易，未敘明其認定所憑之證據及理由，難謂無理由不備之違法。
㈡縱然伊曾讓Ａ女（姓名及詳細年籍資料在卷）與Ｂ女至店內打工、玩耍，然未明確告知或要求Ａ女、Ｂ女讓客人撫摸而為猥褻行為，乃Ａ女、Ｂ女為賺小費而自行讓客人撫摸。
又盧○旻於警詢時亦陳稱在店內工作期間，並未見到有任何性行為或性交易之情事；
黃○俊亦證稱於民國八十九年十月間起至九十四年五月間止，並未查獲伊經營之卡拉ＯＫ店有脫衣陪酒之違規行為。
均足以證明伊經營之卡拉ＯＫ店為單純陪客人喝酒、唱歌之正當場所。
況Ａ女、Ｂ女素行非佳，復均供稱未向伊領取任何費用。
原判決認定伊媒介Ａ女、Ｂ女與他人性交易，自有違誤云云。
按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。
本件原判決依憑證人Ａ女、Ｂ女、盧○旻分別於警詢、第一審、原審之證詞，及Ａ女與Ｂ女之花蓮縣警察局少年警察隊偵辦兒少性交易案件姓名對照一覽表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。
對於上訴人矢口否認有任何意圖營利，容留媒介Ａ女、Ｂ女與他人從事性交易之犯行。
所辯：伊僅自九十三年十月間起至同年十二月間經營「尋夢卡拉ＯＫ店」，嗣後即頂讓他人，並不認識Ａ女與Ｂ女，不可能在九十四年一月間僱用Ａ女與Ｂ女從事性交易；
伊曾懷疑盧○旻竊盜而責罵盧○旻，因而遭盧○旻教唆Ａ女與Ｂ女誣陷；
縱Ａ女、Ｂ女確在上揭卡拉ＯＫ店內與客人撫摸胸部等性交易，然Ａ女、Ｂ女與客人猥褻交易所得之對價，全部歸Ａ女、Ｂ女所有，伊並未抽成，至於客人使用卡拉ＯＫ歌唱設備及包廂費用，均非猥褻交易之對價，與意圖營利之要件不合各云云。
如何為卸責之詞，不足採信，並已依憑卷內證據資料逐一指駁。
且敘明：上訴人聲請向中興保全股份有限公司（下稱中興保全公司）調閱上揭卡拉ＯＫ店之保全資料，及黃○俊在原審之證詞，均無從據以認定上訴人於九十四年一月間並無營業；
孫○華在第一審之證言，則為事後迴護之詞，無從憑為有利上訴人之認定等旨。
原判決證據之取捨判斷，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，所為論述及說明，亦無理由不備之違失。
上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。
又原審依上訴人聲請向中興保全公司函查「尋夢卡拉ＯＫ」保全系統設定情形，該公司覆稱：「經查詢『尋夢卡拉ＯＫ』已於九十二年十二月一日解約，同年十二月七日拆除，因此，鈞院要求本公司提供九十三年十二月及九十四年一、二月之保全紀錄，本公司無此資料，歉難提供。」
等語（原審卷第五十二頁）；
經原審之審判長提示該覆函，告以要旨並詢以有何意見，上訴人答稱「沒有意見，另中興保全公司的覆函，說這段期間沒有保全紀錄，但是這段時間，我還有保全，我有與保全公司打官司，他們有賠償我新台幣十萬元」，並於審判長詢以尚有何證據請求調查後，答稱「無」云云（原審卷第九十六頁）。
而本院為法律審，上訴人於提起本件第三審上訴始為爭執，並聲請傳喚花蓮縣吉安鄉公所之稅務員、黃月章與Ａ女、Ｂ女等作證，及調閱中興保全公司九十三年七月至九十四年七月黃○民所保全之資料、九十四年底吉安鄉稻香派出所製作之停業筆錄、九十一年一月特種行業營業臨檢紀錄表、查獲現場之照片、消費清單、臨檢紀錄表，為此爭執，殊非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
至其餘上訴意旨，則係執枝節之事項，重為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。
衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
Ｅ
還沒人留言.. 成為第一個留言者