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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一八七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沙洪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更
㈠字第二八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認上訴人甲○○犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年五月）。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
並就上訴人所辯：高旭麟誤認其所涉施用毒品案係上訴人密報，並帶同警員前去查緝，乃挾怨為不實陳述等語，認何以係諉卸刑責之飾詞，要無足採，依卷存證據資料詳予指駁說明。
從形式上觀察，並無違法情形存在。
上訴人上訴意旨仍執前詞置辯，均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。
又證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。
原判決依憑上訴人之供述，證人高旭麟之證詞，卷附法務部調查局鑑定通知書、高旭麟尿液之檢驗報告，扣案第一級毒品海洛因二包等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎，並非僅憑上開證人之陳述為認定其犯行之唯一證據。
而上訴人係接獲電話後，專程至高旭麟處，且自門縫交付毒品，依此行徑觀之，上訴人販賣本件毒品，顯有營利之意圖。
至於高旭麟就購買毒品數量，或稱一公克，或稱一點一公克，有所不同，且與實際鑑驗重量一點一六公克，固有所出入。
惟此等些微之差距，非以精密儀器秤量，實難知悉，因此高旭麟口述重量，縱有些微出入，尚在合理範圍內，殊不得以此遽認其陳述不可採，進而為有利上訴人之認定。
又刑法上之「販賣」既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，上訴人既已交付扣案毒品與高旭麟，縱尚未取得價金，並不影響其販賣毒品之完成。
亦經原判決於理由內論敘綦詳，其取捨論斷不違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。
上訴意旨謂：上訴人非不可以轉讓意思交付毒品，且無證據證明上訴人確已收取價金，上開證據均不足認定其有販賣第一級毒品之犯行，原判決僅憑高旭麟之證述，為論罪之唯一證據，查證未盡且採證違法云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
再證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
原判決已就高旭麟於另案警詢指稱：毒品係洪剛者乙節，依證據法則，本於自由心證，認何以係迴護上訴人之飾詞，不足為有利上訴人之證據，逐一指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按，自不得任指判決違法。
上訴意旨謂：原判決採上開證人前後不一之證述，為論罪之依據，自屬違法云者，係就原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，當非適法。
而原判決係認定上訴人自門縫將毒品交付高旭麟而販賣既遂後，警方前往緝捕業經通緝之高旭麟，巧遇上訴人，即請上訴人代按門鈴。
顯見警方係在其等交易完成後始到達現場，則承辦員警王岩俊於原審證稱：看見上訴人「出來」，所以請他按門鈴等語，自不足為上訴人有利之認定，上訴意旨執之指摘，亦非合法。
至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所述，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 張 春 福
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 四 日
Ｍ
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