最高法院刑事-TPSM,98,台上,7195,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一九五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十六年十月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第三三一八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○犯乘機性交罪之刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決理由謂⑴告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷）於偵審中均指稱紀○亦將其攙扶至上訴人住處三樓臥室，離去時確有將門反鎖，但遭上訴人打開進入，並利用Ａ女無力反抗而對其為性交行為，嗣Ａ女恢復體力可以行動後，即下樓找紀○亦告知其遭上訴人性侵害之事，兩人並即搭車離去，核其所稱：「紀○亦要出去時就把門反鎖，直到被告（指上訴人）對我性侵害，當時我意識比較清醒，但沒力氣反抗」、「後來我自己起來，纔發現沒穿褲子，本來要沖洗，結果想了想沒有沖洗，就下樓找紀○亦告訴她這件事，紀○亦就與我搭車走了」、「他脫我褲子時，我纔稍為清醒過來，我看到被告在脫我褲子，後來有點清醒時，我纔發現我下體疼痛；

我確定被告對我性侵害」、「我不清楚被告有無射精在我體內，只知道下體很痛」、「他是用性器官，因他把我褲子脫掉後，坐在我上面，我有感覺，那時有一點意識，但沒能力反抗」（見偵查卷第二三頁背面、二四頁正面、四九頁、五０頁正面）、「有看到被告進入房間，被告把生殖器放在我的身體裡面的時候，我就感覺有點會痛，已經有點清醒，但沒有力氣」、「我穿上褲子，就直接去找紀○亦，我說我不要在這裡了，我就跟她離開，然後跟她講事情經過，我跟她講事情經過時，然後她跟我說被告不讓她去房間，叫她一直顧檳榔攤，紀○亦有把門鎖起來，去看得時候，鎖已經打開了」、「那時候有一點清醒，但沒有力氣，我有瞇著眼睛看，被告把我腳分開，放在他的肩膀或他的腳那邊，他好像沒有穿褲子，我覺得我下面有點痛」、「被告對我加害時，我有點清醒，當時眼睛有一點睜開，有看到被告的臉，模糊，看到被告是變成二個人」（見第一審卷第一三

九、一四八、一五二、一五三頁），前後所述大致相符。是Ａ女當時僅係因類似酒醉而身體疲憊，意識雖稍模糊，但非毫無知覺能力，若非明確感受遭上訴人利用其無力抗拒時加以侵犯，豈會如此憤恨難平，隨即找熟識之人而予告知之理，故Ａ女之指述應非憑空虛構，自可採信。

⑵上訴人於原審業已坦承紀○亦攙扶Ａ女至其臥室休息時，有告知Ａ女身體不舒服（見原審卷第二七頁），且紀○亦於偵審中，對於Ａ女由其扶送至上訴人住處三樓臥房之床上休息後，確有將設有喇叭鎖之房門關上反鎖，紀○亦纔下樓回到檳榔攤，嗣因上廁所，曾先後二次回到Ａ女休息之臥房查看，均發現房門喇叭鎖有被打開過；

期間，上訴人並有囑紀○亦看顧檳榔攤而自行返回住處；

至Ａ女下樓返回檳榔攤時，確有生氣並質問紀○亦，何以沒有將其照顧好，使其遭上訴人性侵害；

兩人並立即一起離開檳榔攤等情，更明確證述不移（見偵查卷第四五、四九頁背面、第一審卷第九六、九七、九九、一００、一０二、一０五頁）。

紀○亦既遭Ａ女加以責問，回想當時所歷種種情境，兩人應是確信Ａ女遭上訴人乘機性交，感受身處之地已非安全，纔會偕同快速離去。

參以證人蔡張媚亦稱：「被告（指上訴人）曾在紀○亦攙扶Ａ女至被告住處尚未返回檳榔攤以前，向其探詢紀○亦及Ａ女之情形，嗣後並有離開檳榔攤」（見第一審卷第一一三、一一四頁），更足以印證Ａ女指述上訴人進入臥室對其乘機性交，及紀○亦指證上訴人要其看顧檳榔攤而自行返回住處，應屬可信（見原判決第五至七頁）。

然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

上開上訴人之供述，僅能證明其知悉Ａ女因不舒服，在其臥室休息；

證人紀○亦之證述，只能證明Ａ女因不舒服，由其扶至上訴人住處臥房床上休息後，將臥房房門關上反鎖。

期間，其曾二次探視，發現房門喇叭鎖被打開過。

而上訴人有囑其看顧檳榔攤，自行返回住處。

至Ａ女返回檳榔攤，有質問其未將之照顧好，致遭上訴人性侵害；

證人蔡張媚之證述，僅證明紀○亦扶Ａ女前往休息未返檳榔攤前，上訴人有探詢紀○亦及Ａ女情形，嗣離開檳榔攤；

均不足證明Ａ女確有遭上訴人乘機性交。

是Ａ女指訴上訴人對其乘機性交，是否有其他佐證，原審仍有調查審認之必要。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力。

原判決理由以Ａ女於警詢雖稱：遭性侵害後沒有盥洗，便至醫院驗傷等語，但其於警詢及偵查中亦稱：「不清楚被告（指上訴人）有無戴保險套或射精」（見警卷第七頁、偵查卷第五０頁正面）。

實際上，Ａ女係民國九十二年二月四日夜間，始由紀○亦及社工人員陪同，並在高雄市大同醫院進行相關採證及向警報案，距離其九十二年二月三日下午，遭上訴人乘機性交之時間，已經間隔有一天半。

且如何採樣是由醫生處理，員警及社工在當時均不會詢問Ａ女有無沖洗下體。

至於當時Ａ女神情看起來疲倦想睡覺，但是意識清楚，有問她為何沒有馬上報案，Ａ女有對她朋友說，她的老闆很可惡，有討論過才報案；

當時陪Ａ女到醫院是紀○亦等情，業據受理報案之員警林○榛（即林家蓉）及高雄市政府社會局社工劉守華於原審前審證述綦詳（見原審上訴卷第六二至六四、六六頁）。

故對於驗傷之前究竟有無沖洗部分，Ａ女於第一審所稱：「好像有沖洗過，之前雖說身體都沒有沖洗過，但下體覺得黏黏怪怪的，有用水沖一下」（原審卷第一四二頁），雖與警詢所述有所不同，但非全然不可採信。

且依Ａ女所述遭上訴人乘機性交之情形，Ａ女不清楚當時上訴人究竟有無戴保險套或射精，應屬合於情理。

而Ａ女於體力稍有回復之際，既仍心存餘悸，而只想逃離現場，觀其事後是否報案仍有猶豫之情，自無法強求Ａ女離開案發現場時，應該從容保留相關事證。

故所採Ａ女之陰道棉棒及衛生紙（置於內褲）、內褲、陰道抹片，送驗結果，均未發現精子細胞，雖有內政部警政署刑事警察局九十二年二月十九日刑醫字0000000000號鑑驗書可稽（見偵查卷第五頁），然此或係上訴人與Ａ女性交當時有使用保險套，或因未有射精，或因Ａ女已經沖洗所致，故不能據此即認Ａ女之指述為不可採（見原判決第七、八頁）。

然Ａ女於警詢稱遭性侵害後沒有盥洗，便至醫院驗傷等語，為何不足採，而於第一審稱驗傷前，下體有沖洗等語，為何足採；

又其於第一審稱下體覺得黏黏怪怪等語，究係何意，是否表示上訴人對其乘機性交時，未使用保險套，而有射精；

原判決未見說明，遽認上開鑑驗結果，未發現精子細胞，或係上訴人當時有使用保險套，或因未射精，或因Ａ女已經沖洗所致，自嫌速斷，有理由不備之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
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