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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二０七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害自由案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十八年九月二日第二審判決（九十八年度上訴字第一六三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二六三０五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同犯剝奪他人行動自由罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，係基於當事人進行主義中之處分主義，固肯認當事人對於傳聞證據有處分權，得因當事人默示同意而使本應排除之傳聞證據取得證據能力，惟法院依其補充發見真實之職權，並維持程序之公正，法律並明定法院須介入審酌傳聞證據作成時之情況具有「適當性」之要件，始例外賦予其證據能力，並非默示同意，即可無條件予以容許。
因而，法院於適用該條項認傳聞證據例外具有證據能力時，判決理由，除敘明當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議之事實外，兼須審酌傳聞證據作成時具有可認為以肯認其證據能力為適當之情況，始告適法。
次按第二審法院之審判，除有特別規定外，依刑事訴訟法第三百六十四條既準用第一審審判之規定而為事實之重覆審，且上開第一百五十九條之五第二項傳聞證據之排除例外係規定於刑事訴訟法第一編總則之證據章，第一、二審事實審當然均應一體適用。
本件關於告訴人廖家隆於警詢時之陳述，原判決係以：上開供述證據內容，業經原審審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及上訴人表示意見。
當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據，審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力云云。
惟卷查依原審民國九十八年八月十九日審判期日筆錄記載：（審判長問）「對告訴人廖家隆於警詢時之供訴，有何意見？（提示筆錄並告以要旨）」，上訴人係答：「他從頭到尾都在陷害我，他也知道那個網站不是我在經營，但在警詢時卻說我在經營，還說我妨害他的自由，但事實上是我已經和他講好大致上要怎麼演，所以我覺得很冤枉」等語（見原審卷第五七、五八頁）。
則本件上訴人於原審審判程序對此傳聞證據之證據能力即不能謂同意或視為同意作為證據，原判決以上訴人在原審同意作為證據而直認具有證據能力，揆之首開法條闡釋，自有違誤。
（二）、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；
除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力。
而被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。
偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；
涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。
如檢察官係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。
倘違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第一百五十八條之三之規定，其證言不得作為證據，應予排除。
若檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。
此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。
原判決以共同被告楊振成於偵訊中未經具結關於上訴人部分之陳述，為上訴人論罪之依據（見原判決第六頁第十二至二十行）。
於理由內說明：當事人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據，審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力等語（見原判決第二頁第十三至十六行）。
然上訴人於原審就審判長詢以：對共同被告楊振成於偵查時之供述，有何意見時？答稱：我那天叫他陪我去，叫他在外面等，但我沒跟他說我要演戲，我只告訴他我怎麼講他就怎麼做，叫他不要打太大力等語（見原審卷第五八頁）。
並未明示同意上開陳述之證據能力，原判決敘述上訴人同意作為證據，與卷證資料已有未合，亦有理由矛盾之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原審上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
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