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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二○九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳鴻奎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第三七二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七三九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於更㈠審時，已陳稱「我沒有販賣，祇是一起合買，比較便宜，我有工作不缺錢，為何要販賣毒品」，證人黃寶賢、鄭秋雪亦稱曾欠上訴人金錢，可見上訴人並非無穩定之經濟來源。
原判決雖以：「被告（上訴人，下同）自身亦需海洛因施用，花費不貲，其又無穩定經濟來源，其與黃寶賢、鄭秋雪亦僅係鄰居，苟無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，一再平價出售或無償轉讓予其等施用海洛因之理，堪認被告確有販賣海洛因牟利之意圖，所辯一起購買云云，不足採信」。
但未就上訴人是否有工作，及工作收入是否足以支付購買毒品之費用予以調查，即率予判決，有調查未盡、理由不備之違法。
㈡、原判決以警方於當天所查扣，如原判決附表（下稱附表）所示之白色粉末三包（在購買者處查獲一包，在上訴人處查獲二包），經台北市政府警察局信義分局先以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢測，均呈紫色反應，屬海洛因，再送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，亦認係海洛因，認定扣案之白色粉末確為第一級毒品無訛。
惟在上訴人身上及機車上查獲如附表編號二所示之白色粉末二包，上訴人始終辯稱，是「以裝海洛因的殘渣袋裝葡萄糖」。
證人即警員葉家宏亦證述：「（發現毒品後）他（指上訴人）說那是葡萄糖」。
嗣再經法務部調查局複驗結果，亦認：「二檢品不排除係以海洛因殘渣袋裝葡萄糖之可能」，上訴人所辯扣案之粉末為葡萄糖似非無據。
原判決關於扣案證物之認定，究竟係海洛因或葡萄糖，前後二歧，有理由矛盾之違法。
㈢、原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予黃寶賢、鄭秋雪之事實，係以鄭秋雪於偵查中、黃寶賢於第一審均結證向上訴人購買毒品，為主要證據。
然上訴人始終否認販賣毒品，黃寶賢、鄭秋雪所證述，渠等於民國九十一年四月三十日被查獲當天，是否向上訴人購買海洛因一事，前後所供不一，且於偵查中證稱，是上訴人「硬丟毒品」給他們，自不足作為認定上訴人販賣第一級毒品之證據。
㈣、原判決另以證人即在現場埋伏之警員黃釗亮、陳明杰、葉家宏、呂滄棋、吳天恩等人之證述，採為認定上訴人販賣海洛因予黃寶賢、鄭秋雪之證據。
惟渠等之證述未臻一致，並與黃寶賢、鄭秋雪之證述，未盡相符。
另陳明杰、呂滄棋、吳天恩於原審證述，當天有聽到上訴人與廂型車內之人（指黃寶賢、鄭秋雪）喊價，核與事實不符，至於黃釗亮則未聽聞上訴人與黃寶賢、鄭秋雪買賣毒品之談話內容，均無證據價值，且不足採信云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，將其所販入之海洛因摻入葡萄糖稀釋、分裝後，以其使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，自九十年四月間起至九十一年四月三十日止，在台北市○○區○○路二七八巷二弄十五號二樓住處、永吉路巷口等地，約每隔二日一次，依海洛因份量之多寡，以每包新台幣（下同）一千元至七千元不等之價格，連續多次將海洛因販賣予其鄰居黃寶賢、鄭秋雪夫婦，得款約十二萬一千元。
九十一年四月三十日晚上九時五十八分許，上訴人又與鄭秋雪約定以五百元之價格，在上址住處前，販賣如附表編號一所示之海洛因一包予黃寶賢、鄭秋雪夫婦時，上訴人已將海洛因交付給鄭秋雪，但尚未及收款之際，即為埋伏之警員查獲，並從鄭秋雪身上扣得該海洛因一包，上訴人則乘隙逃逸。
至同日晚上十時四十分許，警方持搜索票在上址樓梯間截獲上訴人，從上訴人身上及其使用之機車上，扣得附表編號二所示之海洛因二包及其使用之前揭行動電話一具等情。
因而撤銷第一審判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據黃寶賢、鄭秋雪證述綦詳，並有在鄭秋雪身上查獲之海洛因一包，在上訴人身上及機車上查獲之海洛因二包扣案可稽。
而九十一年四月三十日晚上九時五十八分許，最後一次之買賣過程，且經在場埋伏之警員黃釗亮、陳明杰、葉家宏、呂滄棋、吳天恩結證在卷。
上訴人亦承認，自九十年四月間起至九十一年四月三十日止，約每隔二日，即交付一次海洛因給黃寶賢、鄭秋雪夫婦之事實，僅辯稱是共同出資合買，非販賣而已。
然而：⑴鄭秋雪、黃寶賢連續向上訴人購買海洛因施用，渠等之尿液經驗出有毒品反應，業已裁定送觀察、勒戒，有該二人之「人犯在監所」資料報表在卷可憑。
又案發當日，在鄭秋雪身上查獲向上訴人購得之海洛因一包，及上訴人身上、機車上查獲之海洛因二包，經台北市政府警察局信義分局先以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步檢測，均呈紫色反應，屬於海洛因，再將扣案證物送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，亦認確係海洛因，有台北市政府警察局信義分局之初步鑑驗報告書、法務部調查局之鑑定通知書各一紙附卷可資證明，足徵上訴人所販賣者，確為第一級毒品海洛因無訛。
⑵第一審法院為杜爭議，再囑託法務部調查局複驗結果，其中在鄭秋雪身上查獲向上訴人購得之海洛因一包，淨重○‧○五公克，純度為百分之十一‧一四，另在上訴人處扣得之部分，淨重五‧○四公克，有微量之海洛因成分，有法務部調查局之覆函在卷可查。
足見上訴人係將販入之海洛因摻入葡萄糖以降低純度、增加重量後，再予分裝出售，其有營利之意圖甚明。
又海洛因屬於違禁物，政府查緝販賣行為甚嚴，處罰甚重，而上訴人與黃寶賢、鄭秋雪僅係鄰居，並非至親，且海洛因價格昂貴，取得不易，上訴人復有施用毒品前科，本身亦需海洛因施用，花費不貲，以其有限之收入，竟甘冒重刑之風險，長期、連續為之，自無無償（或非營利）轉讓海洛因供黃、鄭二人施用之理。
所辯合資購買，非販賣云云，不足採信。
⑶自九十一年四月二十三日起至同年月二十九日止，短短之七日內，上訴人所使用之0000000000號行動電話，與鄭秋雪、黃寶賢所使用之0000000000號行動電話，即有九十七次通話紀錄（上訴人發話五十次、黃寶賢夫婦發話四十七次），甚至有一日內多達二十餘次者，有台灣大哥大股份有限公司之雙向通聯查詢資料可憑。
雙方之通聯極為頻繁，足見黃寶賢、鄭秋雪證述約每隔二日購買一次，信而有徵。
至於九十年四月間至九十一年四月二十二日之通聯紀錄，雖因逾六個月之保存期，致無法調閱查證，但黃寶賢、鄭秋雪均證述，自九十年四月間起至九十一年四月三十日止，約每隔二日即購買一次，上訴人對於黃寶賢、鄭秋雪所證述之期間、次數並無異詞，僅辯稱是合資購買，非販賣而已。
從而關於其期間、次數之範圍，亦堪認定。
另有關販賣之總金額有多少，因時間之推移，黃寶賢、鄭秋雪已無法明確證述，依利益歸於被告之原則，採最有利於上訴人之次數、金額，即自九十年四月三十日起至九十一年四月三十日止，每隔二天一次（即三天販賣一次，共約一二一次），每次以最低額一千元計算（最後一次五百元尚未得款），共約十二萬一千元。
因認上訴人確有前揭連續販賣第一級毒品犯行。
而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱係與黃寶賢、鄭秋雪夫婦合資購買海洛因，非販賣云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
證人即購買者黃寶賢、鄭秋雪，及在現場埋伏之警員黃釗亮、陳明杰、葉家宏、呂滄棋、吳天恩等人之證述，關於枝節性事項之陳述，雖有部分差異，或有詳略之分，但渠等對於基本事實之陳述，則均相符合，而與真實性無礙，原審已綜合全卷資料，敘明其取捨證據之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。
上訴意旨依其個人之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、扣案之證物，其中販賣給鄭秋雪夫婦之部分，已鑑定出確為海洛因，純度百分之十一‧一四。
另施用者黃寶賢、鄭秋雪之尿液，復已驗出毒品反應。
上開事證，已足資證明上訴人所販賣者，確為第一級毒品海洛因無訛。
另在上訴人身上及其機車上扣得之白色粉末二包，經鑑定結果，有微量海洛因成分，其餘均為葡萄糖，經複驗結果，雖不排除「係以海洛因殘渣袋裝葡萄糖之可能」，但參照該三包證物純度之比例，亦足徵上訴人有以葡萄糖摻入海洛因予以稀釋之行為。
縱在上訴人身上及其機車上扣得之二包證物，「係以海洛因殘渣袋裝葡萄糖」，但鑑定結果仍有海洛因成分，並不影響上訴人所販賣者，確為第一級毒品海洛因之認定。
此部分指摘，亦難認為係適法之第三審上訴理由。
㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 七 日
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