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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二一五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 宇○○（即蔡佩玲）
上 訴 人 甲○○（即陳鴻松）
乙○○（即陳伊君）
丙○○（即王麗雪、王卿如、王嘉如）
丁○○（即許庚寅）
上 列一 人
選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師
曾靖雯律師
上 訴 人 戊○○（即陳鴻林）
男民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○○路○ 段829 巷14號3 樓
己○○ 女民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○○路○ 段248 巷10號11樓
上 列一 人
選任辯護人 李淵聯律師
上 訴 人 庚○○ 男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○區○○街20巷24號5 樓
選任辯護人 周仲鼎律師
上 訴 人 辛○○（即陳美月）
女民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路128 巷1 弄9 號4 樓
壬○○ 男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省嘉義縣新港鄉月眉潭259 號之2
上 列一 人
選任辯護人 楊惠雯律師
上 訴 人 癸○○（即陳莉鈴、陳麗玲）
女民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○○路○ 段835 號1 樓
選任辯護人 林石猛律師
邱基峻律師
林岡輝律師
上 訴 人 子○○（即沈湘沄、沈淑芬）
女民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路22巷67號
選任辯護人 周仲鼎律師
上 訴 人 丑○○ 男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣淡水鎮○○路102 巷92號
寅○○（即林義洋）
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路○ 段74巷35弄4 號1 樓
巳○○ 女民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路○ 段74巷35弄4 號
上 列二 人
共 同
選任辯護人 黃小舫律師
上 訴 人 卯○○ 女民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○○路○ 段285 巷81號
選任辯護人 蔡碧仲律師
上 訴 人 辰○○ 男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路16巷87號10樓
午○○（即王怡茵）
女民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○○路○ 段293 號8 樓之1
共 同
選任辯護人 洪任遠律師
林永頌律師
上 訴 人 未○○（即李佩芬）
女民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中縣梧棲鎮○○路489 巷53號
申○○（即柯惠娟）
女民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省雲林縣褒忠鄉○○村○○路97號
酉○○（即林丁明）
男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北縣淡水鎮○○路51巷10之2 號
上 列一 人
選任辯護人 許哲嘉律師
上 訴 人 戌○○ 女民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○街200 之4 號
亥○○ 女民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路○ 段12巷57弄23號2 樓
天○○ 女民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣蘆洲市○○○路33巷5 號
上 列一 人
選任辯護人 黃小舫律師
上 訴 人 地○○ 男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○街200 之4 號
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月十一日第二審更審判決（九十七年度金上重更㈠字第三○九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第六一八號、第二一五七號、第三八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○、己○○、戌○○、地○○、丑○○、辰○○、子○○、卯○○、巳○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、午○○、申○○、酉○○、亥○○、天○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他（即檢察官及未○○）上訴駁回。
理 由發回（即甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○、己○○、戌○○、地○○、丑○○、辰○○、子○○、卯○○、巳○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、午○○、申○○、酉○○、亥○○、天○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○、己○○、戌○○、地○○、丑○○、辰○○、子○○、卯○○、巳○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、午○○、申○○、酉○○、亥○○、天○○部分之判決，依修正前刑法牽連犯從一重改判論處甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○、己○○、戌○○、地○○、丑○○、辰○○、子○○、卯○○、巳○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、午○○、申○○、酉○○、亥○○、天○○共同違反非銀行不得經營收受存款規定之罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決就卷附「吸金一覽表」雖以其因具個案性及針對性，不屬刑事訴訟法第一百五十九條之四所稱之特信文書，然「係整理自乙○○根據陳育珅（業經原審判刑確定）自（民國）九十年十二月二十日起至九十一年十一月十五日止對外所發布買賣的股票種類、買入價格、回收價格、回收日期之扣案相關資料，此有乙○○於九十二年一月十日、一月十三日調查筆錄、乙○○電腦主機所列印出之客戶交易資料、陳育珅坦承：『係其指示乙○○製作』可證；
且製表之調查員蕭清淵於審判中亦以證人身分到庭經交互詰問結證稱：吸金一覽表係依據搜索扣押筆記本及其他相關扣押證物所記載及相關投資人所提供的資料……製作、計算及換算所得，但這些資料也不完整。
……一覽表不並都是完全根據扣押物編號五十七製作的等語」，而謂「該文書之內容已因被告乙○○、陳育珅之供述及證人蕭清淵之證稱而轉變為供述證據，該等供述內容自有證據能力」（見原判決第二七頁第十七行至次頁第十三行）。
惟「吸金一覽表」係調查員蕭清淵依據部分扣押物及投資人提供之資料等，基於個案性質所製作之文書，原判決既謂其因不具例行性公務製作之要件，故不適用刑事訴訟法第一百五十九條之四傳聞之例外容許規定；
而陳育珅、乙○○雖證述扣案之客戶交易等資料係由乙○○製作，但蕭清淵已證述「吸金一覽表」並非悉依扣押物之內容製作，部分係根據投資人提供之相關資料經其整理、計算或換算等，而製成該「吸金一覽表」。
是依原判決引據蕭清淵之上開證述內容以觀，該「吸金一覽表」似仍屬蕭清淵非例行性公務所製作之個案性文書，原判決遽以陳育珅、乙○○、蕭清淵之前揭供述即謂已「轉變為供述證據」云云，並據為陳育珅等與投資人約定「報酬利率」之判決基礎（見原判決第六十頁第十六至二一行），顯有證據上理由矛盾之違誤。
㈡、原判決就卷附「服務處人員名冊」雖以「陳育珅於原審（第一審）法院審理時已自承其於九十一年十月間將阜東證券公司的申請案送審，為了阜東證券公司將來的運作，預設職位所製作，而陳育珅既未料到該名冊嗣將遭扣押，且該名冊內容復核與被告等所不爭執之阜東世紀戊○○授權書、阜東集團行事曆內容相符」，而謂「客觀上足以作為證明阜東世紀集團之吸金組織架構，自合乎刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之情形，而得為證據」（見原判決第二九頁第二至九行）；
亦即原判決以陳育珅關於預設職位之證詞內容可信，謂「服務處人員名冊」有證據能力，並據以認定陳育珅所設置之經理、協理確為違反銀行法之共同正犯。
惟又論述：「基於下列證據，本院（原審）認陳育珅所謂協理、經理是為了申請設立阜東證券公司所預設的職位云云，不足採信：……」（見原判決第四二頁第七至九行）；
亦即又謂陳育珅關於預設職位之證述不足採信，其並因此另經原審判處偽證罪刑（處有期徒刑七年）確定。
原判決就陳育珅供證為阜東證券公司日後運作之需，而預設職位製作「服務處人員名冊」一節，是否可採之理由說明，前後相互歧異，同有理由矛盾之違法。
又原判決以「在丁○○家中所查扣如附表十之三中之阜東世紀相關磁碟片」所記錄內容，資為所認定阜東世紀集團組織架構及吸收投資人存款運作流程之佐憑（見原判決第五一頁第十八至二四行），但就該扣押之相關磁碟片何以具有證據能力，則未說明論列，即遽採該相關磁碟片之記錄內容作為判決之基礎，非唯理由欠備，亦與證據法則有悖。
㈢、原判決理由中係敘明「辛○○則因本人無意願擔任協理，所以沒有掛名」、「……以及拒絕協理職務的辛○○」（見原判決第四四頁第十四至十五行、第五四頁末四至三行），亦即謂辛○○因拒絕擔任阜東集團之協理，故未掛用協理之名銜。
然其事實欄則又記載辛○○與丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、癸○○、寅○○及未起訴之陳禾發為「阜東世紀集團八大協理」（見原判決第十六頁第二十至二三行）。
其就辛○○是否擔任阜東集團協理之事實認定，與理由說明不相適合，同有判決理由矛盾之違誤。
又原判決就前揭上訴人等抽取佣金之比例，固敘明：「並由陳育珅對投資人抽取二成的所謂利潤，協理、經理也各對投資人抽取一成的所謂利潤」、「非但陳育珅對投資人抽取二成的所謂利潤，連協理、經理也各對投資人抽取一成的所謂利潤」（見原判決第四一頁第二七至二八行、第五二頁第六至八行），但丁○○在雲林縣調查站詢問時係稱：「集團財務部經理乙○○就會將本金及獲利八成匯至我前述戶頭，我再將獲利依照協理七成五、經理七成及投資人六成分別匯回給前述我吸收的協理、經理及投資人」（見原判決第五二頁末五至三行），與原判決所認定之佣金抽成比例原則未盡相符。
原判決就丁○○上開所述與其論述相互齟齬之證據資料，未予取捨，即併採為所認前開上訴人等抽取佣金比例之判決基礎，同屬可議。
㈣、刑法上不確定之故意，須行為人對於構成犯罪之事實，主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，始得謂之；
茍行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，則屬直接故意，兩者不容混淆。
原判決事實欄記載丁○○、丙○○、寅○○、辛○○、戊○○、甲○○、癸○○、蔡青潭、戌○○、地○○、丑○○、酉○○、辰○○、午○○、子○○、卯○○、巳○○、己○○、亥○○、壬○○、天○○、申○○、庚○○等人均「明知自由經濟社會中，股票公開市場係多變而不可掌控，於買入股票時，不可能即可預設確定之出賣時間、價格及獲利率」，亦即原判決認定前揭上訴人等係「明知」陳育珅或乙○○所發布預定股票買入、賣出時間與價格等訊息為假；
乃又載稱前揭上訴人等「於高額利潤之誘使下，雖預見該消息可能為假，然認只要能獲取高額報酬，縱使該消息虛假亦無妨，而共同與陳育珅、乙○○基於違法吸收資金及常業詐欺之犯意聯絡，分別加入阜東世紀集團的所謂股票投資買賣及違法吸收資金，並將前開訊息通知其所吸收之對象」（見原判決第十一頁第二一行至次頁第四行），亦即又認前揭上訴人等係主觀上「預見」陳育坤、乙○○所發布預定股票買入、賣出時間與價格等訊息為假。
其就前揭上訴人等究係基於常業詐欺、違反銀行法等之直接故意或不確定故意（間接故意）加入阜東集團之事實認定，前後自相矛盾，難認適法。
又原判決認定丁○○與陳育珅等基於違法吸收資金及常業詐欺之犯意聯絡，吸收丙○○、寅○○、丑○○、酉○○等多人為下線（見原判決第十一頁第十六行至次頁第十一行），並於理由中說明：「……，丁○○等人再基於詐欺之不確定故意通知各投資者，向不特定多數人吸收資金」（見原判決第三二頁倒數第七至五行）。
亦即原判決係認丁○○之下線，均為遭受其施以詐術而交付「投資金」之被害人。
然原判決亦認丁○○下線其中丙○○、寅○○、丑○○、酉○○等，均為與陳育珅、乙○○、丁○○基於詐欺、違法收受存款之不確定犯意聯絡之共同被告，則丁○○如何使丙○○、寅○○、丑○○、酉○○等陷於錯誤而交付財物？原判決此部分之事實認定及理由論述，顯屬矛盾。
㈤、修正前刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實行犯罪之方法，或其實行犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。
是牽連犯須二以上犯罪行為有目的與方法或結果之密切關係者，始足構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係。
原判決係認甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○、己○○、戌○○、地○○、丑○○、辰○○、子○○、卯○○、巳○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、午○○、申○○、酉○○、亥○○、天○○等「共同與陳育珅、乙○○基於違法吸收資金及常業詐欺之犯意聯絡，分別加入阜東世紀集團的所謂股票投資買賣及違法吸收資金，並將前開訊息通知其所吸收之對象」（見原判決第十一頁第十六行至次頁第四行），而共同犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪、修正前銀行法第一百二十五條第一項違反非銀行不得收受存款規定罪，二罪間有方法結果之牽連關係（見原判決第一二四頁末三行至次頁第四行）。
依此事實記載及理由說明，原判決係認前揭上訴人等有對各自吸收之下線投資人施以詐欺及違法吸收資金之犯行。
惟前揭上訴人等違法吸收資金時，究有無基於為自己或第三人不法所有之意圖（原判決僅於事實欄二記載陳育珅「意圖為自己不法之所有」），而對其下線投資人施以詐術，使之陷於錯誤而為財物之交付？渠等各自詐得之投資金額若干？暨常業詐欺之犯行究係方法行為或目的行為，在客觀上與違法收受存款有何不可分離之直接密切關係？凡此關乎前揭上訴人等常業詐欺犯罪構成要件之要素行為且應經嚴格證明之事項，原判決俱未在事實欄中明確認定記載，亦未於理由中詳加說明論述，即遽謂前揭上訴人等另犯常業詐欺罪，並與所犯違法收受存款罪有方法結果之牽連關係云云，自難資為適用法令之依據。
又行為人於實行犯罪行為過程中所收取他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第一百二十五條第一項後段規定之犯罪所得，亦不屬詐欺罪詐取之財物。
蓋詐欺罪本質並無返還本金，或給付相當或高於本金之紅利或利息意思，與違反銀行法第二十九條之一非銀行收受存款之規定者（不含受託經理信託資金等或辦理國內外匯兌業務），就所取得他人之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，其主觀上自始即有返還本金並給付利息之意思迥異。
原判決雖認前揭上訴人等人主觀上同時具備詐欺財物之不法所有意圖及非銀行收受存款之意思，但未進一步說明所憑之依據，非唯理由不備，亦有理由矛盾之違誤。
甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○、己○○、戌○○、地○○、丑○○、辰○○、子○○、卯○○、巳○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、午○○、申○○、酉○○、亥○○、天○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於前揭上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。
原判決說明乙○○、丁○○、丙○○、寅○○、辛○○、戊○○、甲○○、癸○○、戌○○、地○○、丑○○、酉○○、辰○○、午○○、子○○、卯○○、巳○○、己○○、亥○○、壬○○、天○○、申○○、庚○○不另為無罪諭知之違反證券交易法部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
駁回（即宇○○、未○○）部分：
㈠檢察官對宇○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：被告宇○○於八十六年間即與陳育珅認識，二人是男女朋友，並於九十一年底懷有陳育珅之小孩，關係親密非比尋常，原判決既認定陳育珅自九十年一月起，即基於詐欺取財、違法吸收資金之犯意，用「阜東集團」名義，對外收受多數人或不特定人所謂投資股票款項，約定、給付與本金顯不相當之紅利，同年五月間，建構了阜東世紀集團組織架構，陸續違法吸收資金，並均恃此維生。
則陳育珅既係「恃此維生」，顯然並無其他工作及收入來源，被告又無其他工作及收入，其就與陳育珅如何維生，豈有不知之理？陳育珅至九十二年止，所吸收資金既高達八十六億多元，被告為陳育珅之枕邊人，豈有不知之理？且以被告名義購買如原判決附表（下稱附表）五編號一至四所示之不動產，及附表六編號一所示之股票，在房地過戶登記時，被告豈有未參與而能順利過戶之理？而不動產高達數十筆及股票數百張，再加上存摺現金亦有三千多萬元，三者總計近億之價值，被告豈能諉為不知情？被告在陳育珅身邊多年，對於陳育珅之家境、工作及收入來源，及生活之困境應知之甚詳，對突然多出以其名義之前揭房地產、股票、現金，及數十億資金之阜東世紀集團、羅王會之大肆活動、龐大之投資人及信眾，被告竟然可以視而不見，實難令人信服。
若仍稱不知情，似與經驗法則有違？原審未詳細調查，即以被告不知情諭知無罪，有違經驗法則、論理法則及未依卷證資料之當然違背法令云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告宇○○於九十年、九十一年間，與陳育珅基於隱匿陳育珅違反銀行法吸收資金犯罪所得之犯意聯絡，由陳育珅將八筆資金共三千七百八十七萬五千四百三十元，轉帳至被告如附表八所示之帳戶內，並以被告名義購買如附表五編號一至四所示之不動產，因認被告共同涉犯洗錢防制法第九條第一項隱匿因重大犯罪所得財物罪嫌云云。
但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴違反洗錢防制法，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。
經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
原判決依憑被告之供述及陳育珅之證言，並審酌其餘卷內相關資料，據以判斷被告存款帳戶內之三千多萬元流動資金，非無可能係陳育珅用以調度之用，不能證明是為保存、隱匿陳育珅之犯罪所得；
而陳育珅以被告名義購買前揭之不動產，雖係為隱匿其犯罪所得，然被告既無與陳育珅共同為詐欺、違法收受存款之行為，即難認被告對陳育珅之犯罪行為知情。
此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，難謂有判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。
茲上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒以被告與陳育珅關係親密，自不可能不知陳育珅之前揭存款、股票及不動產等係犯罪所得之財物云云，據以指摘原判決違法，係以片面主觀之意見，對原審已於判決中詳加論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡未○○上訴部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人未○○上訴意旨僅以：未○○經甲○○介紹，跟他姪子陳育珅做股票，家人跟兩位朋友後來才加入，不知違反銀行法，也無找其他不特定人參加，只因無心之過，付出慘痛代價，如有錯請從輕發落，予以自新機會云云，為其理由。
而於原判決撤銷第一審之判決，依牽連犯從一重改判論處未○○共同違反非銀行不得經營收受存款規定罪刑（處有期徒刑三年），究係如何違背法令，並無一語涉及，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
未○○之上訴既不合法，則本件就甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、癸○○、己○○、戌○○、地○○、丑○○、辰○○、子○○、卯○○、巳○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、午○○、申○○、酉○○、亥○○、天○○部分撤銷原判決之利益，即無刑事訴訟法第四百零二條規定之適用而不及於未○○（本院三十三年非字第五號判例意旨參照），併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
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