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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二三四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 王永春律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一一一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為㈠、上訴人甲○○、乙○○夥同宋柏宗（已據原審判處罪刑確定）與姓名、年齡均不詳之十餘名成年男子，於民國九十五年一月六日，有如原判決事實欄所載共同妨害少年林詠翌（七十七年十月二十六日生）、蔡詠智（七十七年十二月三十一日生）與蘇一勤、徐鈺熊、丙○○（後三人於行為時已年滿十八歲）等五人之行動自由、傷害等犯行，㈡、乙○○持有具殺傷力之改造槍枝之犯行均明確，因而就上述㈠部分撤銷第一審科刑之判決，於比較刑法之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時牽連犯等規定，從一重論處上訴人二人共同以非法方法剝奪少年之行動自由罪刑；
就上述㈡部分維持第一審論處乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回乙○○該部分在第二審之上訴。
就得上訴第三審部分，皆已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
並就上訴人二人否認犯罪之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
甲○○上訴意旨略稱：被害人徐鈺雄、蘇一勤、丙○○於審判中不曾到庭，自無可能與其等審判外之陳述為比較是否不符，又被害人林詠翌、蔡詠智在第一審之陳述既與警詢所述基本事實相符，即與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不侔，原判決竟據此謂其五人警詢之陳述，依上開條文之規定得為證據，自屬違法。
又扣案具殺傷力之點二二黑色改造手槍，係對方所持有，原判決認屬乙○○持有，亦有違誤等語。
乙○○上訴意旨略以：證人林詠翌、蔡詠智就乙○○有無持槍恐嚇、妨害行動自由之陳述先後不一，對於扣案之改造手槍是否乙○○持有，於第一審之證詞無法確定，應為其有利之認定云云。
惟查：㈠、原判決係依憑證人林詠翌、蔡詠智、蘇一勤、徐鈺熊、丙○○等五人於偵查中檢察官訊問時經具結之陳述，及案內其他證據資料，憑為論斷說明上訴人二人有如事實欄所載之妨害自由之犯行，並未採用其五人在警詢之陳述為判斷之依據，則原判決理由欄壹之一，關於該五人警詢陳述證據能力之說明，即屬贅餘，縱有不當，仍於判決本旨及結果不生影響；
又原判決既未認定甲○○共同持有上開改造手槍，則甲○○就該部分判決自不得聲明不服。
甲○○前述上訴意旨，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係事實審法院本於確信裁量判斷之職權，此項判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。
證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，事實審法院非不得本於經驗與論理法則，予以斟酌，定其取捨。
從而，以同一證人陳述之一部認為真實予以採取，並已闡述其採取之理由者，自非證據法則所不許，非謂一有矛盾或不符，即應認其全部均為不可採信。
原判決已說明認定其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而採信證人林詠翌、蔡詠智、蘇一勤、徐鈺熊、丙○○等五人於偵查中之證言，並為事實判斷之理由，及依確認之事實，說明上訴人二人各該當犯罪之論據綦詳，經核並不違背經驗及論理法則。
乙○○執持證詞之片斷任意指摘，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，並非第三審上訴之合法理由。
至於其他上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指為違法，或就與判決本旨無關之枝節事項，漫事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。
本件上訴人二人關於上開部分之上訴為違背法律上之程式，俱應予駁回。
又上訴人二人就得上訴第三審之妨害自由部分所提起之第三審上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之傷害部分所提起之第三審上訴，自亦無從為實體上裁判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
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