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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二四二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一一０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一四六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨均略稱：㈠、原判決認定甲○○、乙○○共同基於傷害之犯意聯絡，由乙○○抓住被害人林俊盛手部，甲○○出手毆打林俊盛等情，乃理由欄卻引用證人丙○○於第一審審理時證稱：伊有看到甲○○、乙○○二人都有出手毆打林俊盛等語為據，本件究係甲○○出手打人，或甲○○、乙○○均有出手打人，原判決事實認定與理由說明不盡相符，已有理由矛盾之違誤。
又證人楊義志於警詢係稱：伊正要進入該店內消費時，看到甲○○毆打林俊盛，甲○○不分青紅皂白，連伊也打等語，核與原判決所引用證人林俊雄於第一審審理時證稱：伊在甲○○與丙○○、楊義志有爭執，約在十二點左右，楊義志被打後，才離開該店，準備要回去台中上班，後來心裡覺得怪怪的，眼皮一直在跳，伊到中正路交流道附近準備坐遊覽車時，又回頭到店內等語，其中關於楊義志與林俊盛遭毆打之前後順序及時間間隔均不相符，亦有理由矛盾之違誤。
㈡、丙○○根本未與林俊盛一同搭乘救護車送醫，且依證人即到場處理之警員洪天助、賴義烽、謝峯一於第一審審理時分別證稱：「現場除傷者（即林俊盛）及扶著傷者之人外，尚有小吃店之老闆娘，一男一女（即甲○○、乙○○），及另一位自稱傷者之哥哥」、「現場有消防車二人及警察二人以上，總共約十人左右」、「現場除警察及救護人員外，另外約有五、六個人在場」等語，足見丙○○於林俊盛受傷當時並不在現場，原判決認定丙○○有目睹林俊盛遭毆打之情形，其認定事實與卷內事證明顯不符。
又林俊雄於第一審審理時曾證稱：伊坐計程車返回該店時，有看到林俊盛被打，但不知道被什麼打等語，亦核與原判決所引用林俊雄於第一審審理時證稱：伊折返該店後，即發現林俊盛倒地而由田宗和扶著等語，明顯矛盾，原判決此部分認定亦與卷內證據不合。
㈢、林俊雄於第一審審理時已證稱：丙○○第一次被打後，有再進入「金絲貓」放山雞飲食店內，他好像要付錢，老板娘（即證人劉金江）也有載他去領錢，第二次丙○○進入店內又被打等語，核與劉金江於第一審審理時證稱：伊有載丙○○去領錢，但當時丙○○還沒被打等語不符；
又丙○○於警詢證稱：楊義志的傷，是在幫伊勸架時遭甲○○毆打所致等語，亦核與劉金江於第一審審理時證稱：甲○○打完丙○○時，丙○○離開，楊義志剛好到店內等語不符，且與林俊雄所稱丙○○與楊義志被打的時間相隔一小時等情不一。
原判決就上開證人互為歧異之證述，且屬有利於甲○○、乙○○之事證均置而未論，僅泛稱「時間相當」，亦有理由不備之違背法令。
再者，丙○○並未與林俊盛一同搭救護車至醫院，惟林俊雄、劉金江及丙○○均一致證稱當時救護車是一起搭載林俊盛、丙○○到醫院等語，顯見上開三位證人係明顯勾串而為不實陳述，原判決既認丙○○並未與林俊盛一同搭乘救護車，而在未說明為何上開三人其餘陳述應不致說謊而有可採信之理由，遽採其三人之其他陳述而認定甲○○、乙○○確有傷害致死犯行，同有判決理由欠備之違誤。
㈣、丙○○於警詢已明確陳稱：伊不知道林俊盛如何被毆傷致死等語，原判決就上開有利於甲○○、乙○○之證述，何以不採，亦未見說明，僅就丙○○於第一審審理時所稱：當時在問筆錄時，伊不知道傷者已往生等明顯不實之陳述，以丙○○不想自己捲入糾紛之理由，判斷其於警詢所述應不實在，已有違「證人係明顯說謊而自圓其說」之經驗法則，且所謂「不想自己捲入糾紛」亦屬臆測之詞，並無證據證明，原判決就此部分亦有適用法則不當之違失；
又原判決係認定甲○○、乙○○於民國九十四年十二月二十五日凌晨一時許至一時四十分許，酒後在上開店內大聲喧嘩、滋生事端，而前後共毆打丙○○、楊義志及林俊盛等情。
姑不論甲○○、乙○○是否有原判決所認定之犯行，若僅就原判決所認定之事實而論，甲○○、乙○○既係於酒後喧嘩、滋事，於約一小時內連續毆打丙○○、楊義志及林俊盛等人，則在短時間內所犯之三個傷害行為，客觀上明顯符合修正前刑法連續犯之要件，原判決認定甲○○、乙○○並無概括之犯意，而係另行起意，應分論併罰，同有適用法則不當之失。
再者，甲○○在該店內究有無翻桌，林俊盛係先遭絆倒後再被打，或係被打後倒地等節，原判決理由雖敍明縱然劉金江、丙○○就此部分所述不一，但此係屬證人間各自目睹之角度，或其等所注意部分不同而有所差異，均與主要犯罪事實之認定不生影響，自無從據此推翻劉金江、丙○○不利於甲○○、乙○○之證詞可信性。
然是否有翻桌，及林俊盛係先遭絆倒後再被打，或係被打後倒地等情，係事實有無及過程順序之問題，並無角度不同致認知不一樣可言，劉金江、丙○○此部分所述既不一致，已涉及有無不實陳述，及犯罪事實存否之證明，自足以影響犯罪成立與否之認定，原判決此部分說明，亦有未當。
㈤、甲○○、乙○○於本案所供始終如一，其二人所供係因甲○○與丙○○打架並追逐，後於尋找鑰匙而回到該店前，看見林俊盛倒地等情，亦與洪天助等人證述之情節相符，而反觀丙○○、劉金江、林俊雄所證，卻有諸多瑕疵與前後不一之情形，原判決未究明丙○○等三人之不實陳述，及其等所述關於甲○○、乙○○之犯罪事實並無一致性之情況，即遽為甲○○、乙○○有罪之判決，顯亦有調查未盡之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
本件原審認定甲○○、乙○○有原判決所載共同傷害林俊盛致死犯行，係依憑丙○○於偵查中及第一審審理時證稱：伊有看到乙○○從後面抓著林俊盛，甲○○則動手打林俊盛的臉，林俊盛就往後仰跌倒在地上等情，核與劉金江於偵查及第一審審理時證稱：林俊盛就一擺一擺（即一拐一拐）的走過去外面的雞寮，由乙○○拉住林俊盛的手，讓甲○○出拳毆打他的臉，且那時候他剛要跨過店門外紅磚人行道到馬路上，重心偏一邊，人就馬上從後倒下，頭部直接撞在地上，伊當時站在櫃台可以看到外面，林俊盛倒地之後，伊就馬上出去，就看到他的頭噴血等語相符，且證人田宗和、鄭建華於警詢及第一審審理時所證關於發現林俊盛倒地，當時甲○○、乙○○已不在店內等節，亦與丙○○、劉金江上開所證：甲○○、乙○○二人（指在店外），一個抓、一個打林俊盛之發生時間點大致相符；
而林俊盛因遭甲○○、乙○○聯手圍毆，受有頭部鈍器傷致急性硬腦膜下出血，因而死亡等情，業經檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄、驗斷書、鑑定書及相驗屍體證明書及解剖照片在卷可憑；
又林俊盛之死亡方式為他殺，林俊盛之頭部鈍器傷，在學理上可包括頭部遭到拳頭毆打成傷，或頭部撞擊地面或台階成傷等原因所造成等情，亦有法務部法醫研究所之鑑定書及函文在卷可憑；
參以甲○○、乙○○與林俊盛尚有遠親關係，且素無恩怨，甲○○僅因酒後失態而徒手毆打林俊盛，而乙○○係則出手抓住林俊盛，其二人均未持鈍器或其他堅硬之物猛烈攻擊林俊盛身體之要害，依其情形應認其二人主觀上應僅有傷害林俊盛之犯意，尚難遽認有殺害林俊盛之殺人犯意，然林俊盛曾於八十八年間因車禍腦部及右腿骨折開刀住院，於案發當時行動不便等情，業經證人劉金江、林俊雄證述在卷，並有長庚紀念醫院診斷證明書在卷可佐，以甲○○、乙○○當晚在店內停留時間不短，於客觀上理應得以注意到林俊盛上述行動不便（一拐一拐）之身體狀況，當能預見林俊盛如遭人拉扯毆打，可能重心不穩而跌倒，因頭部撞及堅硬地面，可能導致死亡之結果，而依當時情形，其二人又無不能注意之情事，其二人主觀上卻疏未注意而於共同毆打林俊盛後鬆手，使林俊盛倒地，頭部撞及地面受傷，嗣因傷重不治死亡，足認其二人所為，與林俊盛死亡結果之發生間，具有傷害致死之加重結果犯因果關係；
此外，並有案發現場相片、林俊盛於高雄市立小港醫院診斷證明書、高雄市立小港醫院（委託高雄醫學院經營）疑非病死案例摘要報告表、林俊盛於高雄市立小港醫院病歷附卷足參等證據資料。
予以綜合判斷，認甲○○、乙○○犯行堪以認定。
並指駁說明甲○○、乙○○否認犯罪，所辯為卸飾之詞；
丙○○於警詢時雖曾陳稱：伊不知道林俊盛是如何被毆傷致死等語，亦不足以影響其嗣後於偵查及第一審審理時所證之真實性；
劉金江所證關於楊義志案發當時，遭甲○○毆打之位置，雖與楊義志所證略有不符，且劉金江、丙○○就當時該店內「有無翻桌」、及林俊盛「係先遭絆倒再被打」、或「係被打後倒地」等情，所述不一，均與上開主要犯罪事實之認定不生影響，自無從據此推翻證人劉金江、丙○○等上開不利於甲○○、乙○○之證詞可信度；
劉金江雖有為林俊盛投保壽險，且於林俊盛死亡後，業以受益人身分領得新台幣二百十萬元，亦難遽認劉金江有為圖保險金而嫁禍甲○○、乙○○之舉；
而事發當時現場狀況甚為混亂，未必會注意到何人在場，且在場其他客人、店員或警察、消防人員等人，未必認識丙○○，則上開等人縱未指證丙○○在場，且丙○○證述：伊當天係與林俊盛一起搭乘救護車送醫等語，固與事實有別，尚難遽認丙○○於林俊盛遭甲○○、被告二人共同傷害時，不在得以目睹發生經過之範圍內；
甲○○、乙○○之辯護人雖以林俊雄所述：劉金江尚有載丙○○去領錢，丙○○與楊義志遭甲○○毆打時間間隔一小時，及伊看到甲○○毆打丙○○、楊義志後，即搭車去高速公路中正路交流道再折回該店之情節，顯有矛盾等語，為甲○○、乙○○辯護，且甲○○、乙○○所提出經扣案之案發當日所穿著之衣物及皮鞋，經送鑑定結果均無血跡之反應，亦不足作為有利於其二人之認定等由甚詳。
又以核甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，而變更檢察官依刑法第二百七十一條第一項之起訴法條，於法定刑度內，各酌情量處甲○○有期徒刑七年五月，乙○○有期徒刑七年二月。
已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、丙○○於第一審審理時雖曾證稱：「（問：你說你有看到被告二人〈即甲○○、乙○○〉都有出手打人？）是。」
等語，然當審判長詳為訊問時，其則證稱：「（問：如何打？）女的拉住林俊盛，男的用拳頭打……」等語，足見丙○○上開所證甲○○、乙○○都有出手打林俊盛等情，僅係簡略敍述當時之案發情節，核與原判決認定當時係由乙○○抓住林俊盛之手部，甲○○則出手毆打林俊盛等節，並無矛盾之處，上訴意旨擷取丙○○之部分證詞，斷章取義，指摘原判決有理由矛盾之違背法令，自不足憑採。
㈡、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。
楊義志於警詢雖曾證稱：伊正要進入該店內消費時，看到甲○○毆打林俊盛，甲○○不分青紅皂白，連伊也打等語，且丙○○於警詢亦曾陳稱：伊不知道林俊盛如何被毆傷致死等語。
然原判決已說明為何不採楊義志上開於警詢所為之陳述作為甲○○之犯罪證據，及丙○○上開於警詢所為之陳述，雖核與其嗣於偵查及第一審審理時所證不符，惟亦不足以影響其嗣後所證之真實性之理由甚詳；
再者，林俊雄於第一審審理時雖曾證稱：伊坐計程車返回該店時，有看到林俊盛被打，但不知道被什麼打等語，惟原審依憑卷內資料，及林俊雄於第一審審理時證稱：伊折返該店後，即發現伊弟弟林俊盛倒地，而由田宗和扶著等語，而未採用林俊雄上開證稱其有看到林俊盛被打之證詞，則係捨棄該部分之證詞。
原審所為上開證據取捨，核無違背經驗法則，上訴意旨猶執原審已捨棄之證詞，指摘原判決認定事實與卷內資料不符，或有適用法則不當之違失，均非合法之上訴理由。
㈢、修正前刑法第五十六條之連續犯，除客觀上具備連續數行為而犯構成要件相同之罪名外，在主觀上尤須基於概括之犯意為之，而所謂之概括犯意，係指行為人自始即預定一個犯罪計畫，而先後以連續數個行為反覆實施之而言；
故行為人對某種法益，雖於接近之時間內連續為數次之侵害，惟後之行為若係因偶然之因素，而另行起意為之者，即不得認為係連續犯。
依原判決事實認定及理由說明甲○○、乙○○之所以毆傷林俊盛致死，係因二人在店內喧嘩、鬧事，劉金江乃請其二人早點結帳離去，並向當時擔任店員之林俊盛表示可早點下班，甲○○、乙○○在店外因而遷怒準備下班之林俊盛，其二人乃另行起意而傷害林俊盛致死等情觀之，足見甲○○、乙○○顯係因偶然之因素介入（即劉金江要其二人結帳離去，致遷怒林俊盛），始毆打林俊盛；
參以林俊盛早於甲○○、乙○○毆打丙○○時，即已在該店內多時，甲○○、乙○○雖在店內喧嘩、鬧事，但當時並未曾毆打林俊盛，嗣於林俊盛下班欲離開之際，始遭甲○○、乙○○毆打等情節觀之。
原判決認定甲○○、乙○○毆打林俊盛應係另行起意為之，而與其二人毆打丙○○，甚或楊義志間，並無概括之犯意存在，應無修正前刑法連續犯規定之適用，核無違背論理法則。
㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
Ｑ
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