設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二五八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 張文嘉律師
上列上訴人等因被告等強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月二十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第四三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第八三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○、丙○○均有其事實欄所載共同強盜殺人犯行，因而撤銷第一審關於被告等被訴強盜殺人、殺人及甲○○違反洗錢防制法部分均諭知無罪之判決，改判依行為時連續犯關係，先成立連續殺人一罪，然後再與強盜罪結合而論被告等以共同犯強盜殺人罪，均量處死刑，褫奪公權終身，並就被告等被訴毀損部分不另為不受理之諭知，及就甲○○被訴違反洗錢防制法部分不另為無罪之諭知；
固非無見。
惟查：㈠、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載略以：被告等三人基於「洗錢」之犯意聯絡，於民國九十年七月十六日上午五時五十五分至六時二十分許，由甲○○騎機車攜帶其與丙○○、乙○○共同強劫所得之財物先後至張文華、伍建成、許中飛（下稱張、伍、許三人）住處，分別將人民幣七十萬元、七十五萬元、二十萬元交予張、伍、許三人，以其中部分款項還債，部分款項委託保管或轉匯回台灣後即匆匆離去。
被告等三人安排好洗錢及銷燬證物事宜後，即趕往廣東省白雲機場搭乘早班飛機返回台灣以逃避大陸公安人員追緝等情；
並於「證據並所犯法條」欄說明：被告等三人均涉犯（修正前）洗錢防制法第九條第一項罪嫌，此部分與被告等所犯強盜殺人等罪之間具有行為時牽連犯關係，為裁判上一罪等旨（見起訴書第七頁第二至十六行，第三十二頁第五至十七行）。
原判決於理由丁（實體方面）之四（洗錢防制法部分）內亦說明：「檢察官係起訴被告等三人共同涉犯修正前洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌，並認彼三人應成立上開罪名之共同正犯，本院自應就被告等三人被訴涉犯洗錢罪嫌部分加以審判」云云（見原判決第六十一頁第六至九行）。
惟依原判決理由丁之四之㈠第３點說明：「甲○○將上述劫得人民幣分別交付張、伍、許三人行為，僅係將其犯罪所得財物直接使用，或託張、伍、許三人暫為保管而已，並無掩飾或切斷劫得財物與犯罪關聯性之主觀犯意，自難對甲○○將劫得財物託付證人張、伍、許等人保管或匯回台灣之行為，論以洗錢罪名。
是甲○○被訴洗錢犯行，尚屬不能證明，本應為無罪諭知，然公訴人認此部分與上開有罪部分有方法結果之牽連犯關係為裁判上一罪，爰不另為無罪諭知」云云（見原判決第六十二頁第十至十九行）；
其僅就甲○○被訴涉犯洗錢罪嫌部分加以審判（即撤銷第一審就甲○○被訴洗錢罪嫌部分諭知無罪之判決，改為不另為無罪之諭知），而置乙○○、丙○○被訴牽連涉犯洗錢罪嫌部分於不論，依上述規定，自有已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。
本院前次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十七年度台上字第六五八四號刑事判決發回理由第一點），乃原判決仍未注意改正，致此項違法情形依然存在，自屬可議。
㈡、科刑判決書所記載之事實與理由，以及理由與理由之間，必須彼此互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。
原判決事實欄四之㈢內記載：甲○○「安排好洗錢事宜後」，於當日即九十年七月十六日上午七時許搭計程車趕往白雲機場與丙○○、乙○○會合等情（見原判決第六頁倒數第二行至第七頁第一行）。
依此記載，似認定甲○○有「洗錢」犯行。
但其理由卻說明本件尚不能證明甲○○有洗錢犯行，而就其被訴涉犯洗錢罪嫌部分不另為無罪之諭知（見原判決第六十二頁第十六至十九行）。
其所記載之事實顯與理由之說明不相適合，依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。
本院前次發回意旨對此亦已詳加指明（見本院九十七年度台上字第六五八四號刑事判決發回理由第三點），乃原判決仍未注意更正，致此項瑕疵猶存，仍有未洽。
又原判決於理由內說明：「丙○○購買上述犯罪工具後，先將封口膠撕下同長段二截，黏貼為兩層厚度後，黏膠處再對折備用。
預先準備若干份，並另製作水果刀類刀具之短刀鞘。
所以丙○○應係在『撕封口膠』時，（因）戴米黃色橡膠手套不易撕開封口膠，始會有未戴米黃色橡膠手套而在短刀鞘外纏封口膠上及在封口膠捲軸內側封口處留有其『右手食指指紋』情事。
故該捲軸內側封口膠處指紋（指丙○○右手食指指紋），應係丙○○在現場作案時不慎所留，與作案現場時需帶橡膠手套以免留下指紋並無矛盾」、「故丙○○係於案發時至命案現場觸摸上述封口膠，始留下其『右手食指指紋』於該封口膠捲軸內側」、「該封口膠指紋所在，非一般無意間觸碰即可留下指紋處，而係留在內側處」云云（見原判決第二十一頁第十三至二十一行，第二十頁倒數第二行至第二十一頁第一行，第十九頁倒數第五、六行）。
其一方面說明丙○○係在購買刀具後，預先製作封口膠及短刀鞘備用，而在撕開封口膠時，於封口膠捲軸內側封口處留下其「右手食指指紋」。
另方面卻又謂丙○○係在命案現場作案時不慎觸摸上述封口膠，始留下其「右手食指指紋」於該封口膠捲軸內側。
復又謂該封口膠指紋所在，非一般無意間觸碰即可留下指紋處云云，其理由說明互相齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。
究竟丙○○係在何時、何處製作前述短刀鞘及封口膠（即撕下同長度二截黏貼為兩層厚度再對折）備用？若係在作案前已預先於其住處製作完成，何以會發生在命案現場撕開封口膠時不慎在該封口膠捲軸內側留下其「右手食指指紋」之情形？反之，若係於作案現場臨時製作，原判決何以又謂丙○○係於購買刀具後，預先準備若干份（即封口膠對折）備用？又丙○○若於作案前已預先將短刀鞘及封口膠製作完成，至現場作案時又已戴上事先購買之米黃色橡膠手套，何以會發生在現場不慎觸摸封口膠而留下其「右手食指指紋」之情形？以上疑點與上述封口膠捲軸內側出現丙○○右手食指指紋之原因暨與本件命案關聯性之判斷有關，且事關本件極刑重典，猶有詳加剖析釐清之必要。
原審未詳予究明釐清，遽採為被告等犯罪之重要證據，亦嫌調查未盡。
本院第二次及第三次發回意旨對此均已詳加指明（見本院九十三年度台上字第三一七一號及九十四年度台上字第三五一四號刑事判決發回理由第三點），乃原判決仍未注意更正，致此項瑕疵依然存在，同有未洽。
㈢、依原判決理由丁（實體部分）之一之㈥內說明：「鑑定證人翁景惠於第一審供稱：佛山公安局僅交付該運動鞋（指大陸公安人員在甲○○住處附近查獲五隻回力牌運動鞋其中一隻）鞋底捺印後照片，而未能取得該運動鞋鞋底照片進行判讀。
其曾請教進行該項鑑定痕檢之工程師朱奕賢，其等所認定該運動鞋五個特徵點中屬於個化特徵部分在何處時，對方亦未能明確回答，故其僅能接受該運動鞋與現場血鞋印『類化特徵』相符之結論，無法獲致『個化特徵』相符之結論等語。
且若在甲○○租屋處附近尋獲之運動鞋，與現場血鞋印係同一隻鞋，則該運動鞋鞋底似應有血跡反應，始合情理，惟上述痕檢鑑識報告並無關於血跡反應之紀錄。
而據翁景惠證稱：伊曾就此問題請教朱奕賢等人，渠等表示送驗時該運動鞋雖沾有人血，但無法作ＤＮＡ鑑驗等語。
從而上開痕跡鑑定書結論是否足以確認在甲○○租屋處附近查獲之球鞋曾被穿至命案現場作案而留下血鞋印？實有待檢察官提出更確切證據，始能作為被告等犯罪證據」云云。
並說明：「另據證人翁景惠於第一審證稱：進行氣味辨識犬隻，必須經專門氣味訓練；
而辨識項目不同，即需使用不同犬隻訓練。
同一犬隻若混同訓練不同項目，將會降低辨識成功率。
犬隻辨識人體氣味鑑識方式，因尚未達於如指紋或ＤＮＡ鑑識等辨識身分方法精準度，通常僅能作為初步、篩選或過濾犯罪嫌疑人以協助偵查等語。
上開人體氣味鑑定書並未敘及進行本件氣味鑑識之『邁克』、『里遠』、『德寶』等三隻警犬曾受何種訓練項目、訓練時間，及其以氣味辨識人別相關經歷，暨配合犬隻進行辨識鑑識人員相關經歷等資料。
且翁景惠向廣東省公安廳刑偵局科長楊攻詢及此問題時，亦未能獲得進一步資料，則上述三隻警犬及配合鑑識人員是否均已符合氣味鑑定專業要求？仍未臻明白」云云。
復說明：「再據刑事警察局回函意見認：警犬嗅覺一般僅用於協助蒐尋毒品、屍體或縱火劑等輔助性工作，縱該警犬對於某項氣味反應特別明顯，充其量僅能做為初步篩選、過濾之用，必須進一步再用儀器分析或其他精密鑑定，始能達到確信程度。
而前述『痕跡鑑定書』所附鞋印比對相片標示五個特徵點，經刑事警察局鑑識科科長程曉桂詳細檢驗結果，因書內未附該鞋底相片，相關細部紋痕無法進一步確認，故僅依鞋底拓印相片，無法確認係屬個化特（徵），僅可能達類化程度」等旨（見原判決第二十三頁倒數第二行至第二十五頁第八行）。
依此說明，似認為原判決附表一編號九、編號十、編號十一所示之痕跡鑑定書一份（即關於查扣球鞋鞋底特徵鑑定）及人體氣味鑑定書二份（即關於警犬嗅覺氣味辨識鑑定）之鑑定結論猶存有疑義，尚須進一步確認後，始能採為被告等犯罪之證據。
但另方面卻又採用包括上述三份鑑定書在內之原判決附表一所示十一份勘驗紀錄暨鑑定書，作為其認定大陸地區證人（即付光選、王志芳、鄭海嬌、劉英娟、溫祝華、蔡傳才、姚軍、梅寶九、易學財等人）所述為可信之佐證（見原判決第十二頁第十至十一行），其理由似有矛盾。
究竟原判決附表一編號九所示之痕跡鑑定書一份（即關於查扣球鞋鞋底特徵鑑定），及同附表編號十、十一所示之人體氣味鑑定書二份（即關於警犬嗅覺氣味辨識鑑定）得否作為本件被告等犯罪之證據？原判決雖敘及上述鑑定內容所存疑問，但並未明確予以排除或說明其取捨之結論，本院自無從為其採證適法與否之審斷。
㈣、刑事訴訟法施行法第七
條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴
訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。
其立法理由謂：「為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。
故對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響」。
是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，應不包含警詢及偵查中之調查程序在內。
如各級法院於審理案件時，新法已修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序適用新法之一般法則，均應適用新法終結之，則刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之五關於傳聞法則及其例外之規定當仍有其適用。
從而被告以外之人之警詢或偵查筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依上述傳聞法則及其例外之規定，以判斷其是否具有證據能力。
從而，法院如欲採用被告以外之人於審判外之陳述作為判決之依據時，必須於判決內具體說明其憑以認定該項傳聞證據符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之五所規定例外具有證據能力之理由，否則即有判決理由不備之違法。
原判決採用證人龔茂林於警詢之陳述，及證人陳儉、黃慶芳、蘇榮泰、伍建成、邱慶隆、葉泰良、許中飛、張文華、陳江華、林鴻基、葉進丁、柯永源、杜炳煌、馬大川、葉鏞誠於檢察官偵查中之陳述，認定甲○○在大陸期間不事生產，經常向當地台商索取人民幣揮霍，為當地台商風評不佳之人士，並據以推論甲○○於案發當日上午交付伍建成、張文華及許中飛等人之款項均係本件強劫所得之贓款，而資為被告等犯罪之證據（見原判決第四十三頁第九行至第四十六頁倒數第十九行）。
但上述證人在警詢及檢察官偵查中之陳述，均屬傳聞證據，原則上並無證據能力。
原判決對於上述證人於審判外之陳述是否符合前述傳聞法則所規定之例外情形而具有證據能力，並未具體加以論敘說明，僅於理由內籠統謂「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程式應依修正前刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三規定亦明，故本案其他證據均於刑事訴訟法施行前踐行調查程序，均應有證據能力」云云（見原判決第十四頁第三至八行），遽採為被告等犯罪之證據，自有判決理由不備之違法。
㈤、原判決於理由內說明：甲○○與乙○○、丙○○於九十年七月十六日上午自大陸搭機返台後，又與乙○○於同年月十八日搭機前往印尼找台商綽號「里長財」者。
綽號「里長財」者因獲悉甲○○父子涉及本件命案，以泡麵招待其二人後，隨即將其二人帶往印尼某山區放行，並自行搭機返台以避風頭，而甲○○與乙○○知無法如願躲藏，即於同年月二十一日搭機返台等情，而據此推論甲○○、乙○○二人前往印尼係尋求綽號「里長財」者提供藏匿處所（見原判決第五十一頁第十二行至第五十二頁第二行）。
惟甲○○、乙○○於偵審中均否認其等係為逃避追緝而前往印尼；
甲○○於偵查中辯稱：「那次我只帶乙○○去印尼，丙○○沒有去，是去找一位林仕坪的兒子，因他在那裡經營漁業，我要乙○○去學著作生意」等語（見九十年度偵字第八三五八號卷第三十三頁）。
乙○○於偵查中亦辯稱：「（九十年七月十八日你為何前往印尼？）因為我與林泰祥約好到印尼買漁貨來台灣賣，所以才在九十年七月十八日與我父一同前往印尼」等語（見同上偵查卷第三十四頁）；
嗣於原審亦辯稱：「我和父親及我同學林泰祥合夥作漁業的生意才去大陸請我父親和我一起過去看，才和林泰祥約好去『里長財』那裡，約在那裡林泰祥才要和我一起去看冰櫃」等語（見原審上重更㈤卷第㈡宗第三二七頁）。
且原判決既認定甲○○係與乙○○、丙○○三人共犯本案，若有意逃避追緝，理應三人一同前往印尼藏匿，始合常情，似不致僅由甲○○、乙○○二人前往印尼，而獨留丙○○於台灣。
況綽號「里長財」者以甲○○父子涉及本件命案而將其二人帶往山區放行後，甲○○與乙○○旋即於三日後搭機返台，並未滯留印尼不歸，而渠等返回台灣後仍居於「台南市○區○○○街五號」住處，亦未逃亡或藏匿他處，故台南市警察局第六分局人員始能於同年月二十五日前往上址將被告等三人拘提到案（見同上偵查卷第二十六頁台南市警察局第六分局刑事案件移送書所載）。
則甲○○與乙○○前揭所辯是否全屬不實，猶非全無調查釐清之必要。
原審未查明乙○○所稱「林泰祥」之年籍住所並予以傳訊，以究明實情，僅以臆測之詞謂：「甲○○、乙○○此趟前往印尼毫無目標，僅留丙○○一人在台灣，未帶丙○○一起前往印尼，可能為避免他人猜疑三人涉嫌本案，或可能認丙○○涉案程度較輕，所實施混淆世觀動象方法」云云（見原判決第五十二頁第五至九行），遽認甲○○與乙○○於返台後隨即潛逃印尼，而資為被告等涉犯本案之情況證據之一，尚嫌速斷。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
至原判決關於被告等被訴毀損監視器錄影帶不另為不受理諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明（至原判決關於甲○○被訴涉犯洗錢罪嫌不另為無罪諭知部分業據本判決說明發回理由如前）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 七 日
V
還沒人留言.. 成為第一個留言者