最高法院刑事-TPSM,98,台非,214,20090806

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二一四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告業務侵占等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年十一月十七日第一審確定判決（九十六年度易字第一一三九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第六一六四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於所定之執行刑併執行有期徒刑肆年、拘役肆月部分撤銷。

甲○○所犯如原判決附表七所示之罪各所處如原判決附表七所示之刑，應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

如原判決附表七編號１、２、７所示之署押共貳佰參拾參枚均沒收。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

本件原審判決宣告被告甲○○多數拘役之刑（即被告甲○○犯如原審判決附表七編號２、３、４所示之詐欺及行使業務上登載不實文書各罪，分別處拘役五十日減為二十五日之刑期），核其犯罪時間係在（民國）九十五年七月八日至九十五年十一月二十九日之期間，均於九十五年七月一日刑法修正施行後所為，自應適用修正後刑法定其應執行刑，依刑法第五十一條規定（有關數罪併罰定其應執行刑之規定）：『數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：一、……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。

六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。

但不得逾一百二十日。

……十、依第五款至第九款所定之刑，併執行之。

但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。』

。

本件被告宣告多數拘役，定其應執行之拘役，依前開規定自不得逾一百二十日，原審判決宣告被告『應執行拘役肆月』，自有適用法則不當之違背法令。

二、本件原審判決宣告被告甲○○多數有期徒刑及拘役，而分別定其應執行刑，按數罪併罰，各犯罪行為在舊法時，裁判在新法時，宣告三年以上有期徒刑及拘役，應依新修正刑法第二條第一項但書，適用最有利於行為人之新法處斷，判決主文諭知『應執行有期徒刑』（九十五年五月四日台灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會決議參照），則原審判決宣告被告多數有期徒刑及拘役，而分別定其應執行刑後，仍應依新修正刑法第二條第一項但書比較新舊法，適用最有利於行為人之新法處斷，於判決主文諭知『應執行有期徒刑四年』，即不執行拘役，本件原審判決認為『經比較修正前後之規定，修正後刑法第五十一條第五款難謂較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十一條第五款、第六款、第十款，就被告減刑後之刑，分別就有期徒刑和拘役部分，定其應執行之刑。』

，而諭知『應執行有期徒刑四年，應執行拘役四月』，顯捨最有利於行為人之新法，而適用較不利於行為人之舊法，亦有適用法則不當之違背法令。

三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項明定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

而比較新、舊法律有利或不利於行為人，應依個案具體情節，就該適用法律之全部規定作整體性之觀察。

本件原判決認定被告甲○○於九十五年七月一日前後，先後為如原判決附表一至六所示之犯行（即部分犯罪行為在新法施行前，部分犯罪行為在新法施行後），而分別論處被告如原判決附表七所示之罪刑，並諭知被告「……。

應執行有期徒刑肆年，應執行拘役肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

如附表七編號１、２、７所示之署押共貳佰參拾參枚均沒收。」

等情。

惟查修正前刑法第五十一條第五款、第十款分別規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」、「依第五款至第九款所定之刑，併執行之」；

修正後刑法第五十一條第五款、第十款則分別規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」、「依第五款至第九款所定之刑，併執行之。

但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」。

就原判決諭知被告應執行有期徒刑四年、拘役四月而言，其中關於被告應執行刑有期徒刑四年部分，其未達刑法第五十一條第五款修正前後，關於有期徒刑最高刑期為二十年及三十年之規定，上開規定對被告而言並無具體有利或不利之情形。

而依修正前刑法第五十一條第十款之規定，被告應執行刑有期徒刑四年、拘役四月部分，其二者係併予執行；

依修正後刑法第五十一條第十款之規定，被告僅應執行有期徒刑四年部分，不執行拘役四月部分。

則就本件個案具體情節，依上開新舊法規定為整體性之觀察比較結果，應以新法有利於被告。

乃原判決竟認舊法之規定較有利於被告，而諭知被告應執行有期徒刑四年及拘役四月，自有適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於所定之執行刑併執行有期徒刑四年、拘役四月部分撤銷，自為判決，如主文第二項所示，以資糾正。

又非常上訴意旨雖另指原判決關於諭知被告應執行拘役四月部分，有適用法則不當之違背法令云云，惟本院認上開撤銷原判決關於所定執行刑併執行有期徒刑四年、拘役四月部分，並就該部分另為如主文第二項所示之執行刑，而不執行拘役四月之諭知，已足達糾正原判決違背法令之目的，自勿庸再就該部分為宣告，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二條第一項但書、第五十一條第十款，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
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