最高法院刑事-TPSM,98,台非,219,20090813

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二一九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年二月二十三日第一審確定簡易判決（九十八年度審簡字第一六號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一八０九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按刑事訴訟法第四百四十一條規定判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。

是否提起非常上訴乃本總長之職權。

又原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。

但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。

訴訟程序違背法令者，撤銷其程序。

刑事訴訟法第四百四十一條規定甚明，並無除外規定。

再前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。

因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。

本件原判決以被告甲○○受僱於自由營造工程有限公司，擔任台灣桃園國際機場道路工程之工地主任，負責總攬該工地工程進度、施工品質、物料調度等業務，屬於從事業務之人。

竟意圖為自己不法之所有，於九十七年四月三十日，在上開機場道路工程之工地內，利用將該機場道路工程用餘之『四米Ｈ型鋼護欄』二十四支，運回公司倉庫存放之機會，將上開業務上所持有之『四米Ｈ型鋼護欄』二十四支予以侵占入己，以新台幣（下同）九萬六千元之代價出售，得款用以還債用罄，判處被告有期徒刑六月，緩刑二年，固非無見。

惟查被告前於民國九十七年二月間因傷害罪，經原審法院於九十七年十二月三十日，以九十七年度桃簡字第三二九六號判決判處有期徒刑二月，緩刑三年，並於九十八年二月十六日確定在案，其緩刑期間需至一百零一年二月十六日始屆滿，此有該案判決書及全國刑案資料查註紀錄表可稽。

是本件原審於九十八年二月二十三日判決時，被告顯曾受有期徒刑以上刑之宣告，而與刑法第七十四條第一項規定未符，自不得宣告緩刑。

乃原審應依職權調查而未予調查，竟諭知被告緩刑二年，自有應調查之證據而未予調查，及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決；

或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間，應有明確之區隔。

刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。

除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。

所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。

詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。

倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。

基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，始得宣告緩刑，刑法第七十四條規定甚明；

而所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告即足，是否執行在所不問，故前受有期徒刑之宣告雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條其刑之宣告失其效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。

再者，凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，業有本院五十四年台非字第一四八號判例可資參照。

本件原判決論被告甲○○以意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金之折算標準，及為緩刑二年之宣告。

惟被告曾因傷害案件，經原審法院於九十七年十二月三十日以九十六年度桃簡字第三二九六號判決，論其以傷害人之身體罪，處有期徒刑二月（並諭知如易科罰金之折算標準），緩刑三年（緩刑期內付保護管束，並諭知保護管束期間內應遵守之事項），於九十八年二月十七日確定（該案判決正本係於九十八年一月十六日送達於台北縣蘆洲市○○路一三二號一樓，由被告之同居人收受，同年二月四送達於檢察官，自送達檢察官之翌日起，算至同年月十四日固已屆滿十日之上訴期間，惟因期間末日即同年月十四日適逢星期六，其翌日〈十五日〉為星期日，均為例假日，應以次日代之，檢察官之上訴期間至同月十六日始行屆滿，該案應係於同月十七日確定，非常上訴理由誤載為同月十六日），而其緩刑之期間，自該判決確定之日起算三年始行屆滿，有該案判決書、送達證書等在卷可稽。

是原判決宣判時，被告既已因上開另案受有期徒刑及緩刑之宣告確定，且緩刑期間尚未屆滿，該另案有期徒刑宣告尚未失其效力，揆之上揭說明，即不得再宣告緩刑，乃原判決竟仍諭知緩刑二年，固有適用法則不當之違法，然尚非不利於被告，且所涉及之法律見解並非意義重大而有加以闡釋之必要，對法之續造亦無重要意義，即不具原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性。

衡諸首揭說明，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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