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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二二一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年四月三十日確定裁定（九十八年度聲字第一一三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑參年貳月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按定其應執行之刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。
又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。
自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；
因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。
更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。
關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。
（最高法院八十年度台非字第四七三號判例參照）。
二、本件原裁定諭知被告即受刑人甲○○所犯如原裁定附表編號一至六所示之罪應執行有期徒刑三年八月，惟查被告所犯如原裁定附表編號一、二所列之案件，前分別經台灣桃園地方法院以九十七年度審簡字第四九四號、九十七年度審訴字第三０三一號判處有期徒刑六月、一年確定；
另編號三至六所列之案件，前經台灣桃園地方法院以九十七年度易字第一０五八號分別判處有期徒刑八月、八月、四月、四月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年十月，嗣經台灣高等法院以九十八年度上易字第四七六號駁回上訴而確定在案。
因被告所犯上開編號一至六所列之罪均合於數罪併罰，原裁定遂依台灣高等法院檢察署檢察官之聲請定其應執行之刑為三年八月。
從形式上觀察，非但踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限（以上六罪之刑期合計為三年六月），且如被告先執行上開台灣桃園地方法院九十七年度審簡字第四九四號判處之有期徒刑六月，再接續執行台灣桃園地方法院九十七年度審訴字第三０三一號判處之有期徒刑一年及台灣高等法院九十七年度上易字第四七六號判決所定之應執行刑有期徒刑一年十月，合併僅需執行有期徒刑三年四月，乃原裁定所定之應執行刑，重於上開接續執行之總和，而不利於被告，亦與法律秩序之理念及法律目的之內部界限有違，是原裁定應有適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑。
又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
同法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。
本件檢察官以被告甲○○先後犯竊盜等六罪，經分別判處如附表所示之刑，即宣告刑各為有期徒刑六月、一年、八月、八月、四月、四月；
並均經確定在案，而聲請定其應執行之刑。
依首開法條規定，自應在有期徒刑一年以上三年六月以下定其應執行刑。
原裁定竟定其應執行刑為有期徒刑三年八月，自屬違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
Ｅ
甲○○定應執行刑案件一覽表
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│編 號│ １ │ ２ │ ３ │
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│罪 名│竊盜 │毒品危害防制條例 │竊盜 │
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│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑1年 │有期徒刑8月 │
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│犯 罪 日 期│97.08.11 │97.08.25 │97.06.27 │
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│偵 查（自 訴）機 關│桃園地檢97年度偵字第│桃園地檢97年度毒偵字│桃園地檢97年度偵字第│
│年 度 案 號│18329號 │第5106號 │21645號 │
├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│桃園地院 │桃園地院 │台灣高等法院 │
│後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│97年度審簡字第494號 │97年度審訴字第3031號│98年度上易字第476號 │
│實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│審│判 決 日 期│97.11.14 │97.12.12 │98.02.27 │
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│確│法 院│桃園地院 │桃園地院 │台灣高等法院 │
│定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號│97年度審簡字第494號 │97年度審訴字第3031號│98年度上易字第476號 │
│決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決 確定 日 期│97.12.15 │98.01.05 │98.02.27 │
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│備 註│桃園地檢98年度執字第│桃園地檢98年度執字第│桃園地檢98年度執字第│
│ │798號 │2152號 │4904號 │
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編號3-6應執行有期徒刑1年10月
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│編 號│ ４ │ ５ │ ６ │
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│罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │
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│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │
├──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│犯 罪 日 期│97.10.06 │97.06.27 │97.10.05 │
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│偵 查（自 訴）機 關│桃園地檢97年度偵字第│桃園地檢97年度偵字第│桃園地檢97年度偵字第│
│年 度 案 號│21645號 │21645號 │21645號 │
├─┬────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │
│後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│98年度上易字第476號 │98年度上易字第476號 │98年度上易字第476號 │
│實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│審│判 決 日 期│98.02.27 │98.02.27 │98.02.27 │
├─┼────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│確│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │
│定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│判│案 號│98年度上易字第476號 │98年度上易字第476號 │98年度上易字第476號 │
│決├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │判 決 確定 日 期│98.02.27 │98.02.27 │98.02.27 │
├─┴────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│備 註│桃園地檢98年度執字第│桃園地檢98年度執字第│桃園地檢98年度執字第│
│ │4904號 │4904號 │4904號 │
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