最高法院刑事-TPSM,98,台非,239,20090827,1

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二三九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告過失傷害案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十五年三月六日第一審確定判決（八十五年度交易字第五三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二九七０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○因過失傷害人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，（修正前）刑法第四十七條亦有明文。

本件原審法院以被告（甲○○）曾因盜匪案件，經法院判處有期徒刑十一年，減為有期徒刑七年四月，又因贓物罪，經法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十一年五月十三日執行完畢，猶不知悔改，於八十四年八月四日零時十分許，無照駕駛小客車在○○鎮○○路，過失撞傷戴○明及洪○福，依累犯之規定判處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

惟被告所犯贓物罪之執行，自七十八年九月十九日（起）至七十八年十二月十五日止，後接續執行結夥搶劫撤銷假釋殘刑二年四月二十八日，自七十八年十二月十六日（起）至八十一年五月十三日止，另犯盜匪罪接續執行，自八十一年五月十四日（起）至九十年五月十三日止。

被告於八十三年九月十七日假釋出獄，於八十五年九月十七日經報請撤銷假釋，前三案之殘刑六年四月十六日，將於九十八年十一月十日（起）至一０五年三月二十五日止執行。

以上事實有台灣台南地方法院檢察署九十八年六月五日南檢瑞丁八十五執更二二七六字第○○○○○號函及所附台灣台南監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書以及全國刑案資料查註表可稽。

依最高法院九十七年度台抗字第五六九號刑事裁定認為刑罰接續執行無從割裂，必須至假釋期滿始同時執行完畢。

而本件原審法院認盜匪罪及贓物罪已執行完畢，係誤認檢察官之指揮書上之執畢日期，為執行完畢日期，事實上已因他罪之接續執行無從割裂，必須至假釋期滿始同時執行完畢。

判決時尚未執行完畢，自不構成累犯（台灣高等法院台南分院八十五年度上訴字第一八七號刑事判決於八十五年四月二十五日判決時未依累犯判罪，即採相同見解），原審法院竟依累犯之規定判刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按修正前刑法第四十七條規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期，亦應合併計算，此觀修正前刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。

經查本件被告甲○○於七十四年二月五日、七十八年六月十五日、七十九年四月十八日因結夥搶劫等罪、贓物罪及盜匪罪，分別經台灣高等法院台南分院七十三年度少上更㈠字第六三七號、台灣台南地方法院七十八年度易字第一一七五號、台灣高等法院台南分院七十八年度上訴字第三一四０號刑事判決，各判處有期徒刑十一年、四月、九年確定。

前開結夥搶劫等罪案件在執行後，於七十七年五月三十日經裁定減刑為有期徒刑七年四月，其後並獲准假釋出獄，假釋中因犯罪經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑二年四月又二十八日。

前揭贓物罪及盜匪罪二案與結夥搶劫等罪所餘殘刑，嗣經接續執行及合併計算刑期，刑期自七十八年九月十九日起，至九十年五月十三日期滿（其中贓物罪自七十八年九月十九日起至同年十二月十五日止，結夥搶劫等罪所餘殘刑自七十八年十二月十六日起至八十一年五月十三日止，盜匪罪自八十一年五月十四日起至九十年五月十三日止），惟被告於八十三年九月十七日獲准假釋出獄後（依行刑累進處遇條例縮短刑期一百日，至九十年二月二日刑期屆滿），復因犯盜匪罪經台灣高等法院台南分院八十五年度上訴字第一八七號刑事判決判處有期徒刑十三年，於八十五年六月二十四日確定，假釋乃經撤銷，所餘殘刑六年四月又十六日，則繼續執行，刑期自九十八年十一月十日起至一０五年三月二十五日止，有台灣台南地方法院檢察署九十八年六月五日南檢瑞丁八十五執更二二七六字第○○○○○號函及所附台灣台南監獄報請撤銷假釋報告表、檢察官執行指揮書暨被告全國刑案資料查註表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

則被告於八十四年八月四日零時十分許，無照駕駛自小客車，行經台南縣○○鎮○○路與○○路口時，因疏未注意車前狀況，又未隨時採取必要之安全措施，致與戴○明所駕駛之小貨車相撞，使戴○明及所附載之戴○成、洪○福均受有普通之傷害，而犯本件過失傷害罪時，上開合併計算刑期之三案尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。

乃原法院對上情未詳予調查，誤認前開贓物、結夥搶劫等罪所處之有期徒刑，已於八十一年五月十三日執行完畢，被告係於執行完畢五年以內再犯本件過失傷害罪，合乎累犯之要件。

因而適用刑法第二百八十四條第一項前段、修正前刑法第五十五條、第四十一條，道路交通管理處罰條例第八十六條第一項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，論處被告過失傷害罪，並依修正前刑法第四十七條規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑四月，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知如主文第二項所示之刑及易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二百八十四條第一項前段、修正前刑法第五十五條、第四十一條，道路交通管理處罰條例第八十六條第一項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 一 日
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附錄：本件論罪法條
刑法第二百八十四條第一項前段條文：
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。