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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李成功律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十八日第二審更審判決（九十八年度上更
㈡字第三七一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第四三三六號、九十五年度偵字第三九一四、四一五五號〈原判決漏載第四一五五號〉），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十四年）。
固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人明知海洛因為第一級毒品，非經許可不得持有、施用、販賣，竟基於營利之概括犯意，自民國九十四年二月間（十五日以後）之某日起，至同年十月二十六日止，或單獨，或與其同居女友吳佩珊（已判處罪刑確定）共同基於營利之概括犯意聯絡，自不詳管道以不詳價格販入海洛因後，摻入葡萄糖再分裝為約一錢、半錢、四分之一錢（約０．九三公克）及約０．二公克新台幣（下同）一千元等之不同重量包裝，並以上訴人所有0000000000號、張子明所有供吳佩珊使用之0000000000號二行動電話供連絡買賣毒品之用，而先後販賣海洛因予余其凡、吳秀君及原判決附表一、二所示陳明祥等人等情，然於理由內則引用證人吳秀君於原審審理時證稱伊施用毒品來源有多處，伊係於得知上訴人出獄後，打電話過去，有時上訴人接，有時吳佩珊接，渠二人為男女朋友，渠等係一起賣，跟誰講都一樣，購買次數無法確定，應有超過十次以上，伊嗣有幫忙賣而得以免費施用等語，核與上訴人係於九十四年二月十四日縮刑期滿，十五日出監，有其前案紀錄表在卷可按相符，且上訴人自始均稱自九十四年五月初方與吳佩珊為男女朋友及處理販賣毒品事宜，亦與證人張子明證述相符，參以上訴人甫出獄，何能於出獄日起即得尋獲毒品貨源供應並即開賣？又吳秀君與余其凡嗣均同因幫送賣毒品而得以免費施用，則亦無再出資購買施用毒品之必要，因認依罪疑惟輕之證據法則，上訴人自承係自九十四年五月間開始販賣事宜及對吳秀君供證約買十次不爭執一節，容與常情相符，堪予採信（見原判決第十二、十三頁）。
是原判決此關於上訴人販賣海洛因起始時間之理由論敘，要與上開事實認定不相符合，而有判決理由矛盾之違法。
㈡原判決於事實欄一之㈨認定上訴人於原判決附表一、二所示各編號時地（扣除前已論列之事實欄一之㈠至㈧各次編號及謝明川所論列部分外），或由上訴人、或由吳佩珊或吳秀君接聽電話，再互相轉知，或轉告李明忠、鄭至宏依約前往送交毒品海洛因予子祥、阿南、阿明、馬仔、阿呆、萬來、神經、紅猴、小雅等人，並收取價款，合計販賣五十五次，得款十九萬九千五百元等情。
然原判決附表一、二亦屬其認定事實之一部，而依該二表列關於事實欄㈨部分所示販賣海洛因之金額，合計為十九萬二千三百元，此與前述原判決事實欄一之㈨所載販賣海洛因五十五次所得款項金額，並不相符，已有事實認定前後矛盾之違失，而原判決因之認上訴人販賣海洛因所得共為三十二萬八千五百元，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦非適法。
㈢依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，被告以外之人審判外之陳述，除須當事人同意外，並須具備「適當性」之要件，始得例外認其具有證據能力。
此於同條第二項「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
之規定，亦同有適用。
而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。
原判決理由係以具有證人性質之第一審共同被告吳佩珊、余其凡、吳秀君於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，因上訴人與其辯護人就上開證人之審判外陳述，於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該陳述作成時之情況，以之作為證據為適當，因認其依上開規定，得採為本案之證據（見原判決第八頁）。
然原判決就上開證人警詢之審判外陳述，如何審酌其作成當時之過程、內容、功能等項，經綜合判斷，而得認其具備合法可信之適當性保障乙節，既未為必要之說明，僅以上情遽認其應具有證據能力，尚嫌理由不備。
㈣原判決事實欄一㈥認定上訴人與已判決確定之吳佩珊於九十四年九月二十八日下午二時四十六分許（即原判決附表二編號11），在基隆市○○○路阿忠檳榔攤前，由吳佩珊前往交付毒品，以五千元價格，販賣海洛因四分之一錢予徐嘉翎；
又於同年月三十日下午三時許（即原判決附表二編號12），推由吳秀君前往同市○○路郵局，以一萬元價格，販賣海洛因半錢予徐嘉翎及收取價款。
前後共販賣海洛因二次予徐嘉翎，得款一萬五千元等情。
其理由內雖引用徐嘉翎證稱伊於九十四年九月二十八日下午二時許、同年月三十日下午三時許，分別以其所有0000000000號電話撥打吳佩珊使用之0000000000號電話，二次各購買四分之一錢五千元及半錢一萬元之海洛因，嗣分別由吳佩珊及吳秀君在基隆市○○○路阿忠檳榔攤及其住處附近之基隆市○○路郵局交付等情，核與原判決附表二編號11、12所示於九十四年九月二十八日下午二時四十六分許、同年月三十日下午三時十分許，同日下午三時四十分許之監聽譯文相符，吳秀君亦證稱該監聽譯文內容，確為伊與徐嘉翎、吳佩珊間聯絡購買海洛因之事，並已交易完成等語，因認上訴人確有該共同販賣海洛因予徐嘉翎犯行（見原判決第十六頁）。
然依該理由之記載，無論依徐嘉翎之證詞，或依徐嘉翎與吳佩珊，或吳佩珊與吳秀君之電話監聽譯文，均未提及上訴人，則能否憑此遽認上訴人就此部分，有共同販賣之行為，即非無疑義。
此於本院前次發回時，已予指明。
原審於此次更審判決對於認定上訴人就此部分亦為共同正犯所憑之證據及理由，仍未說明，自有判決不備理由之違誤。
㈤原判決於理由內就其事實欄一之㈨部分，係以如原判決附表一、二各編號之監聽內容，關於買受人子祥、阿南、國蓳、小雅…等人，均於電話交談中，以海洛因於市面之暗語「女的、女人」、「軟的」及交易價量「四一」、「半半或半個半」指四分之一錢、「一、一個」「半、半個」分指一錢、半錢；
「一張」指千元大鈔一張、「四五」指四千五百元等之交易，業經陳明祥、徐功田、俞金良、徐嘉翎、劉鎧銓、謝明川、賴國欽等人證述在卷，此與市面海洛因毒品交易用語相同。
而該附表一、二各編號所示，各次交易之價量及交付時地均交談明確，有監聽譯文在卷足憑，乃資為認定上訴人該部分販賣海洛因犯罪之論據（見原判決第十九、二十頁）。
然依原判決附表一編號52，關於上訴人於九十四年九月三日八時三分許，與綽號「神經」者之通聯譯文顯示，該綽號「神經」者詢問上訴人有否四一（指四分之一錢），並問其能否拿過來，上訴人答稱「沒辦法，你要去巨蛋」等語，該次對話隨即結束（見四三三六號偵卷㈠第一二四頁）。
則上訴人與綽號「神經」者於該次通聯對交易地點，似未見合致，則其後上訴人究有否前往完成交易，即非無疑。
原判決徒以該電話監聽通聯，遽認上訴人有該販賣海洛因犯行，尚嫌速斷。
又依原判決附表一編號12，關於上訴人於九十四年八月十四日二十一時三十二分、二十二時三十五分、四十分許，與毒友（不詳姓名，原判決認係綽號「阿孝」者）之電話通聯譯文顯示，該購買者雖表示係要至光華國宅向上訴人購買一錢之量，然其對話雙方並未表明其價格若干（見同上偵卷第九十四頁）。
乃原判決於該附表一編號12欄內認上訴人係以一錢海洛因二萬元之價格售予「阿孝」者，既乏事證足佐，應有認定事實不依證據之違法。
再依原判決附表一編號38，關於上訴人於九十四年八月二十九日十五時二十六分許，與綽號「小管」者之電話通聯譯文顯示，該「小管」者除表示要處理一個四一（四分之一錢）外，並稱伊尚差二百，下次再補，上訴人表示四千三百，雙方乃就此談妥，此似徵上訴人該次實際販賣所得為四千三百元（見同上偵卷第一一六頁）。
原判決附表一編號38認上訴人該次販賣海洛因予「小管」所得為四千五百元，要與該項卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違失。
㈥刑事訴訟法第二百八十八條第三項明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。
此項被訴事實之訊問，依刑事訴訟法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告對被訴之犯罪事實有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權重要之一環。
倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義。
原判決事實欄一之㈨關於上訴人販賣海洛因予子祥、阿南、阿明、馬仔、阿呆、萬來、神經、紅猴、小雅等人，計五十五次，得款十九萬九千五百元，以及其事實欄一之㈩，關於上訴人於原判決附表一編號11、24、43、62、附表二編號1、10所示日期，販賣海洛因予謝明川等情，並未經檢察官起訴在內，原判決於理由內亦說明該部分雖未經起訴，然與起訴事實，具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為檢察官起訴效力所及，應得併予審判（見原判決第二十四頁）。
然依原審此次更審九十八年十月二十一日之審判筆錄記載，原審於該次審理之調查證據程序完畢後，並未就上訴人上開為起訴效力所及之犯罪事實，訊問上訴人，使其有辯明此部分犯罪嫌疑及陳述有利於己事實之機會（見原審更㈡卷㈡第三十八頁背面至第四十一頁），乃就各該部分論以上訴人販賣毒品罪，此無異剝奪其防禦權之行使，所踐行之訴訟程序與上開規定有悖，自非適法。
以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十二 日
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