最高法院刑事-TPSM,99,台上,194,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊志航律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二七四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第四四三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○基於概括之犯意，於民國九十四年十二月底至九十五年五月中旬前某日下午二

、三時許，及其間某日上午七、八時許，對行為時未滿十四歲之Ａ女（警卷代號0000-0000 ，姓名年齡詳卷）為性交行為各一次，犯行明確，因而維持第一審之科刑判決（於為刑法新舊比較後，論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑三年八月），駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。

復敘明：⑴上訴人辯稱：伊在花蓮縣秀林鄉○○村○○社區承接之工地很多，在Ａ女親戚家隔壁做工程約四十天，車子都停在那裡，所以Ａ女知道伊車云云；

然依上訴人所言，其僅見過Ａ女二次，第一次係在九十四年五、六月間因Ａ女乞討給了新台幣二十元，隔幾天後有再見到Ａ女在籃球場打球，但沒有過去打招呼之情，Ａ女焉能於（九十五年五月二十五日、同年八月二十五日）警詢時特別記憶一年前上訴人駕駛車輛之車別、顏色及特徵；

再參以上訴人自承不認識Ａ女，足見Ａ女與上訴人並無嫌隙，則Ａ女，甚至Ａ女之妹（姓名詳卷），均無設詞構陷上訴人之必要及可能，而Ａ女卻於警詢時明確指認上訴人即係與其發生性行為之人，Ａ女之妹於警詢時亦指稱亞洲水泥叔叔（指上訴人）穿的制服上，有掛名牌，名字最末字是「德」，可見Ａ女、Ａ女之妹應無誤認上訴人之情事。

⑵Ａ女於第一審已證稱：上訴人係在副駕駛座與其發生性關係，上訴人有脫掉褲子，但沒有脫掉上衣，伊沒有看到上訴人肚子以下有何特徵，因伊沒有特別注意看等語；

而觀卷附上訴人之身體照片，其腹部疤痕係位於肚臍右下方，一般上衣長度均會超過腰際蓋住腰身，該疤痕極易為上衣遮擋，而兩人發生性關係之地點又在車輛之副駕駛座上，視線上有死角，Ａ女復未特別注意上訴人之身體，故其未發覺上訴人腹部有一道疤痕，亦屬合理，尚難以此即認Ａ女所述為不可採。

⑶Ａ女對其與上訴人發生性行為之次數，前後供述不一（六、七次或三、四次），要以Ａ女性行為對象非僅上訴人一人，時間上重疊（參原審卷附台灣花蓮地方法院○○○年度訴字第○○○號刑事判決書之記載），致無法明確供述次數之故；

又其與上訴人性行為非僅一次，所稱上訴人於性行為時曾穿著綠色（或深色）內褲，或僅穿著外褲未穿內褲，應非指同次性行為，亦不排除與其他人性行為而產生混淆，並無礙其指述與上訴人發生性行為事實之認定各等情。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不容任意指為違法。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：⑴上訴人之腹部手術後疤痕極其明顯，依Ａ女所述其與上訴人發生性行為達三、四次或六、七次之多，不可能未注意到；

原判決以臆測謂Ａ女未注意到上訴人之該身體特徵，為屬合理，其推論違背經驗、論理法則，並有調查未盡之違法。

⑵上訴人與Ａ女發生性行為之時間，為Ａ女於警詢所供之九十四年十二月至九十五年一月初左右，抑為原判決所載之九十四年十二月底至九十五年五月中旬，原判決未予究明，有調查職責未盡及理由矛盾之違法。

⑶Ａ女所稱上訴人係於同年十二月或九月後，因在其祖母家隔壁工作而得以接觸Ａ女，此與證人高○○、吳○○、江○○於警詢時皆稱上訴人係於九十四年六、七月約一個月之時間在Ａ女祖母家隔壁工作之情迥異，原判決對該有利上訴人之證據不予採取，又未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⑷無論證人Ａ女之妹或其阿姨、姨丈（姓名均詳卷），均未目睹上訴人與Ａ女發生性行為，其等所述均屬傳聞證詞，無證據能力，原判決未傳喚Ａ女到庭查證，遽予採取，並論上訴人罪刑，有調查未盡、判決不適用法則或適用法則不當之違法等語。

惟查：㈠、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎。

Ａ女對其與上訴人發生性行為次數之供述，為六、七次（警詢及偵查中所供），或三、四次（第一審交互詰問時所供），前後不一，然僅本件二次，有原判決理由所載Ａ女之妹目擊情況等其他事證可佐，而堪認實在，經原判決論斷至明，自難謂有何違誤。

㈡、證人高○○、吳○○、江○○於警詢時，固均陳稱上訴人係於九十四年六、七月約一個月之時間在Ａ女祖母家隔壁工地工作云云，但上訴人既稱其在○○社區承接之工地很多之情，則上訴人非必係在該工地工作之時段為本件犯行，是縱上述證人高○○等所述屬實，仍不能以之推論Ａ女之指述及其妹所證為不可採，原審未據為上訴人有利認定，採證自無疏漏。

㈢、原判決所採取Ａ女之妹及其阿姨、姨丈分別於偵查或審判中之證詞，係就其等目擊或事後獲知Ａ女與上訴人發生性行為之過程等親自經歷體驗之事實，而為供述，所供非屬傳聞證據，原判決併採為斷罪之依據，亦無違誤可言。

經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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