最高法院刑事-TPSM,99,台上,230,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三０號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月二日第二審判決（九十七年度上訴字第四九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第三三五八、三四七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於成年人對兒童犯傷害罪（原判決事實三部分）及重傷罪部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即成年人對兒童犯傷害罪〈原判決事實三〉及重傷罪）部分：本件原判決撤銷第一審關於成年人對兒童犯傷害罪（原判決事實三部分）及重傷罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告甲○○成年人故意對兒童犯傷害罪及成年人故意對兒童犯重傷罪各罪刑（分別處有期徒刑二年及八年），其中對兒童犯傷害罪部分並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑（減為有期徒刑一年）。

固非無見。

惟查：（一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。

倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。

又刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，「明知」並有意使其發生者為故意（直接故意）。

同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，「預見」其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（間接故意）。

兩者就行為對於構成犯罪事實發生之認識及行為之決意，規定既不相同，其惡性之評價當非無輕重之別，自有區別之實益。

原判決於事實欄記載被告「『明知』以橡皮筋纏綁在男性生殖器官之陰囊上過久而未取下，將造成生殖器官如睪丸等組織壞死而喪失生殖功能」等情，似認被告係基於重傷害之直接故意而著手傷害被害人。

乃旋又記載被告係「基於縱使未全數取下纏綁在睪丸上之橡皮筋而致重傷害亦不違背其本意」，而利用陪同尚處於昏沉狀態而未完全清醒之Ａ童（民國八十四年生，其餘姓名、年籍資料詳卷）洗澡之機會，將原纏綁在Ａ童手臂上而經卸下之橡皮筋三條改綁在Ａ童之陰囊上，……迨至翌日上午六、七時許，被告始前往Ａ童住處，發現Ａ童之陰囊發紺腫大，乃通知Ｄ女（姓名、年籍資料詳卷）先將Ａ童送往國立台灣大學醫學院附設醫院○○……急診，……，分別進行右側及左側睪丸切除、陰囊擴清手術，因而使Ａ童喪失生殖之機能云云，似又認被告係基於重傷害之間接故意而為，前後已有齟齬；

且原判決於理由欄乙、肆、二之㈡㈣復說明：「以橡皮筋纏綁在男性生殖器官之陰囊上過久而未取下，將使血液無法送達生殖器官，致睪丸等組織壞死而喪失生殖功能，乃一般人所知之常識，以被告為成年人，並為國立大學之學生，對此自無法推為不知。

……是被告對其上開所為將使Ａ童喪失生殖機能而受重傷，自有所認知甚明」、「被告當時『明知』Ａ童甫自醫院就診完畢，意識狀況不佳，卻在Ａ童睪丸上綁完橡皮筋後，……即置Ａ童不顧而逕自離去」、「（被告）顯然對Ａ童是否必然會自行取下橡皮筋之事，毫不在意，縱使Ａ童不拆除該橡皮筋而造成生殖功能喪失，亦『不違背其本意』」云云（見原判決第十八至十九頁），致被告究竟係基於直接故意或間接故意而為本件犯行，事實之認定與理由之說明均不相適合，且所載之理由，前後亦相互牴觸，難謂無判決理由矛盾之違法。

（二）原判決事實認定被告主觀上「明知」一般人均需依醫師開立之處方箋始能服用藥品，且混合服用數種藥物將可能生傷害人體健康之結果等情（見原判決第三頁），似認被告係基於傷害之直接故意而著手傷害被害人。

然旋又記載被告係「基於縱使傷害人之身體亦不違背其本意」而強行要求Ａ童吃下ROHYPNOL、LENDORMIN 及FLUDIAZEPAM 等精神用藥共四顆，Ａ童因而陷入昏迷，經送醫急救始恢復健康云云，似又認被告係基於傷害之間接故意而為之，前後已生齟齬；

且原判決於理由欄乙、參、二㈠之⑷復說明：「被告既知悉其身為精神疾病患者之用藥量僅每日一顆鎮靜或安眠用藥，卻提供非為精神疾病患者之Ａ童超過每日一顆之數量，且『明知』Ａ童已另因病服藥，甚而未有醫師開立之處方箋，仍擅自混合不同藥物要求Ａ童食用，足認其確實知悉該等作為將可能導致Ａ童因藥物中毒而傷害身體健康，並『不違背其本意』」云云（見原判決第十五頁），致被告究竟係基於直接故意或間接故意而為本件傷害犯行，事實之認定與理由之說明亦不相適合，且判決所載之理由，前後復相互牴觸，亦難謂無判決理由矛盾之違法。

（三）原判決理由說明：「Ａ童服用被告所提供之藥物後，突發神智不清及發酣，經轉送○○急救，測得其血液中汞為49.5gu/l（一般正常人小於20ug/l），尿中汞為81.7ug/lcreatinine（一般正常人小於5ug/l creatinine），尿液濫用藥物篩檢則測得Benzodiazepone陽性反應，可能因鎮靜安眠藥過量而造成昏迷，Ａ童之表現已呈重度中毒狀況，而Benzodiazepone類藥物約有二十種，LORAZEPAM即屬其中一種」等語（見原判決第十四頁第四至十一行）。

如果無訛，則被告應有讓Ａ童服用LORAZEPAM藥物之事實。

乃原判決事實僅認定：被告強行要求Ａ童吃下前開「ROHYPNOL、LENDORMIN及FLUDIAZEPAM」等精神用藥共四顆，Ａ童因而陷入昏迷等情（見原判決第三頁第六至八行），並無被告強命服下LORAZEPAM之記載。

則原判決事實之認定與理由之說明亦不相適合，亦難謂無判決理由矛盾之違法。

（四）審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。

原判決依憑Ａ童於第一審審理時所證：「（問：被告有無說要幫你拿〈橡皮筋〉下來？）沒有」等情（見原判決第十九頁），而為不利於被告之認定。

惟Ａ童亦稱：「（問：被告對你說了什麼，你才說你自己會拿下來？）他就說要快點拿下來，不然會壞死，我就說我自己會拿下來」等語（見第一審卷㈡第五四頁）。

如果無訛，被告主觀上是否有使Ａ童受重傷害之故意？事實仍非明確。

究竟被告對Ａ童稱要快點拿下來，不然會壞死云云係於綁完Ａ童睪丸之時，抑或於翌日前往探視之際？究竟被告有何使Ａ童受重傷害之動機？原判決均未詳加認定，並於理由內說明。

另關於原判決事實三部分，原判決認被告未與Ａ童有何正面衝突或過節，尚乏因此殺死Ａ童之堅強理由及動機（見原判決第十六頁）。

惟依證人Ｂ男（姓名、年籍資料詳卷）所證：「被告身體不舒服時（感覺全身是病），我說會不會是被Ａ童傳染，被告就愈來愈恨Ａ童，出現毆打Ａ童之情狀」等語（見第三五三八號偵查卷第一一０頁反面）；

及被告於送精神鑑定時，亦坦承其懷疑Ａ童害其生病，也對Ａ童之父母誤會其會偷錢感到很生氣，亟思報復等語（見第一審卷第六

十、六一頁所附之鑑定報告），如果均屬無誤，再參酌被告先於九十五年十月九日強命Ａ童服下藥物，造成Ａ童昏迷，無呼吸、心跳，幾乎喪命。

嗣仍不罷手，復於同年十一月五日將同樣是ROHYPNOL、LENDORMIN之藥物數顆，混於牛奶中，要求Ａ童喝下，致使Ａ童再次昏迷送醫急救等情，能否逕認被告無殺死Ａ童之理由及動機？事關法律之適用，自有再詳予調查說明之必要。

乃原審就上情未詳予調查說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，自難昭折服。

以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於成年人對兒童犯傷害罪（原判決事實三部分）及重傷罪部分有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回（即對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件被告上訴意旨略稱：被告經財團法人長庚紀念醫院○○鑑定結果，認其犯案之行為，並非為發洩其性慾，平日亦無其他性異常或性變態行為，故應無特殊性癖好或性變態；

況被告與被害人之父母均甚熟識，被告與Ａ童感情甚篤，足見被告玩弄Ａ童性器官雖屬不當，但非藉以刺激或滿足自己性慾。

被告實無強制猥褻之犯意云云。

惟查：本件原判決綜合被告之自白、證人Ａ童、Ｂ男之證詞、卷附被告彰化○○醫院病歷資料、年籍資料表等全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄所載之對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪犯行，因而撤銷第一審關於被告對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪部分之科刑判決，改判仍論處被告對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑三年二月）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人所辯：其玩弄Ａ童生殖器官時，有經過Ａ童同意，沒有使用強制手段；

且其對Ａ童手淫時，Ａ童並無反抗，不能僅以Ａ童主觀上認知其可能予以施暴，即認違反Ａ童意願。

況其所以對Ａ童手淫，乃精神疾病所致，非為滿足自身性慾，亦不符猥褻行為之構成要件等語，認非可採，詳予說明論述。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。

且按所謂之猥褻，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為，在客觀上，足以引起他人性慾，主觀上足以滿足自己色情者即足當之。

查被告播放男女性交之色情光碟片給Ａ童看後，旋即套弄Ａ童之生殖器官，幫其手淫等情，已據被告坦承在卷，而Ａ童於第一審審理時，亦證稱其遭被告玩弄生殖器官時，有明確表示不要等語（見第一審卷㈡第四六頁），足徵被告係違反Ａ童意願而對之為上開套弄生殖器官之行為。

而被告之套弄行為，致Ａ童陰莖有稍微勃起但沒有射精等情，亦據被告於警詢中供述在卷（見第三三五八號偵查卷第六五頁），被告甚且於原審供稱其播放色情光碟片給Ａ童觀看後，隨即做了「性行為」（見原審卷第六四頁），足認被告之行為在客觀上已足以引起他人之性慾，主觀上亦足以滿足自己之性慾甚明。

原判決因認被告有強制猥褻之犯行，核無違法可言。

至財團法人長庚紀念醫院嘉義分院之鑑定報告，固認被告犯案之行為，並非為發洩其性慾，平日亦無其他性異常或性變態行為云云。

但被告有無性異常或性變態之行為，與其有無本件強制猥褻之犯行並無必然之關聯性；

且本件鑑定人並未全程參與審判，其所為鑑定，僅係對待證事實提供意見供法院參酌，至於證據之價值如何，則應由法院本於職權判斷評價之。

依該鑑定報告所載，被告自述其第一次手淫係在小學六年級時，且其不曾交過女友，性慾皆靠手淫解決（見第一審卷㈠第六十頁），則被告播放色情光碟片給Ａ童觀看後，旋即套弄Ａ童之生殖器官，幫其手淫，自足見被告所為，主觀上足以滿足其性慾。

上述鑑定僅憑被告否認玩弄Ａ童下體時有性慾，並依被告所稱因對Ａ童父母不滿，想要報復，致有上情云云，即逕認被告犯案，並非為發洩其性慾，尚與事實不符。

此部分原判決疏未說明理由，固有微疵，但上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。

上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞謂被告無強制猥褻之犯意云云，再為事實之爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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