最高法院刑事-TPSM,99,台上,261,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王炳輝律師
被 告 戊○○
選任辯護人 黃厚誠律師
上 訴 人
（被 告） 乙○○
丙○○
丁○○
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第八七０號；
起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第五０七０、五二四二、七六七八號、九十四年度偵字第四五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、丙○○、乙○○及戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他（即丁○○及檢察官對於甲○○部分）上訴均駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分關於上訴人即被告甲○○及另上訴人丙○○、乙○○部分本件原判決此部分認定：甲○○自民國九十一年三月一日起，擔任台南縣東山鄉鄉長，迄九十五年三月一日止，負責決策及綜理該鄉鄉公所各營繕公用工程發包等業務；

丙○○、乙○○均為該公所建設課技士，負責主辦工程規劃設計、監工及驗收等業務，皆為依據法令從事公務之人員。

三人自九十一年三月起，基於與陳清輝（原為該公所秘書，嗣遭甲○○免職，自首查破本件各共犯，並繳交犯罪所得，由第一審法院判決免刑確定）共同收取回扣之犯意聯絡，㈠、向有意參加該公所工程投標之廠商羅文宏、羅萬華、林秋化、吳慶興（以上四人均經第一審依協商程序判刑並緩刑，羅文宏、羅萬華及吳慶興且附有條件確定；

其中羅文宏向李炎山借牌參與投標，李炎山亦經同一協商程序判罪、緩刑確定）及丁○○（此人部分詳後述；

其向賴瑞撴借牌部分，賴某業經原審判刑確定）等人，表示可分配工程，並協助在無競標情況下，順利以接近底價金額取得工程，代價為每件決標工程款百分之十作為回扣，獲上揭廠商同意。

羅文宏等人及朱秋城（亦經第一審協商判罪、緩刑確定）乃與甲○○、丙○○、乙○○共同基於意圖獲取不當利益，而合意使廠商不為價格競爭之概括犯意，且與陳清輝共同基於在決標紀錄上為不實之登載，再據以行使之概括犯意聯絡，連續為諸多圍標行為，甚至由甲○○指示林秋化、羅文宏擔任仲介角色，替事先獲得指定得標之廠商，安排二家以上之陪標廠商，林、羅二人於工程投標截止前，尚在鄉公所把關，阻止其他廠商遞件投標，對於外地廠商給予新台幣（下同）二或三千元「搓圓仔湯」費，得標廠商則於決標後，交付決標工程款百分之三金額給林、羅二人為酬謝金。

甲○○為使指定之廠商以不超出底價，卻接近底價之金額得標工程，乃授意丙○○、乙○○向廠商洩漏係以該工程預算金額之百分之九十五以上核定底價，是內定得標之廠商投標價須在預算金額之百分之九十以上而接近底價，並須低於安排陪標之廠商標價，終能順利以陪標者未附資格文件或押標金，甚或冒用金牌土木營造有限公司名義之情形，由內定廠商得標，其中有因不足三家投標廠商競標，不符公開招標規定，陳清輝原予決標，嗣翻悔改為廢標，甲○○竟（認其不配合）將之免職。

上揭圍標詳情如原判決事實欄二－㈠及

㈡與其附表一、一－㈠所示，此部分回扣款，由甲○○將百分之二十五至三十五提出分給主辦之丙○○、乙○○，另百分之五給陳清輝。

㈡、原判決附表二所示之工程，雖有實際競標，仍要求得標廠商交付每件決標工程款百分之四回扣，廠商為免受刁難，如數交給丙○○或乙○○，或直接交給甲○○，甲○○將工程款之百分之一．五至二之比率，朋分給丙○○、乙○○。

㈢、原判決附表三所示之工程，驗收時，向廠商收取每件決標工程款百分之一之回扣。

㈣、原判決附表四所示之工程設計案，向承攬之葉哲源土木技師事務所索取每件設計費百分之二十之回扣，甲○○將其回扣中百分之二十五或五十之數朋分主辦之丙○○，但於乙○○主辦時，則祇分給百分之二十五。

上述工程在案發後，經抽驗實地鑽探測量結果，發現確有偷工減料，超出合理誤差率甚多等情。

因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○及乙○○部分之科刑判決，改判適用有利之行為時法，依貪污收取工程回扣、圍標及洩漏國防以外秘密罪之牽連犯，從一重論甲○○、丙○○、乙○○均共同連續經辦公用工程，收取回扣罪（甲○○處有期徒刑二十年；

丙○○、乙○○皆因在偵查中自白，並自動繳交全部貪污所得，且進而查獲甲○○，復經檢察官諭知給予證人保護法之優遇，遞減其刑，各處有期徒刑二年）。

固非無見。

惟查：有罪判決所認定之犯罪事實，必須與卷內證據資料相適合，始稱合法、妥適，倘其認定之事實，竟不同於卷證資料所顯示者，應認有證據上理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。

原判決認定甲○○、丙○○及乙○○共同基於經辦工程收受回扣之概括犯意聯絡，向承攬東山鄉公所委外規劃設計業務之葉哲源土木技師事務所索取每件設計費用百分之二十之回扣，詳情如原判決附表四所示（見原判決第八頁倒數第二至七行），其共同犯罪時間則認定係自九十一年三月（一日）甲○○擔任鄉長起（見原判決第三頁第十四行）。

然據證人即上揭事務所土木專業部分之負責人李沛鋒供明早自九十年間起，即承攬東山鄉公所之業務，遭查扣之磁碟片內所載回扣資料，其中「『Ｆ』代表本事務所，『Ｈ』代表恆慶工程顧問公司，『Ｅ』代表佳源工程顧問公司，每結算一次，代表致送回扣一次」（見第五０七０號偵查卷第二宗第九、十一、十七、二十頁），其列印出之電腦資料亦顯示自九十至九十二年，有Ｆ、Ｈ、Ｅ各代號之回扣明細（見同上卷第十三至十六頁），上揭鄉公所九十七年八月六日所民字第０九七０００八二一０號及同年九月十二日所主字第０九七００一０三九

七、０九七００一０三九八號函同載明甚多屬於甲○○就任前已經發包該事務所承攬之案件（見原審上訴卷第二宗第二四六至二六０頁），原審未予仔細勾稽，就九十一年二月底之前者，仍然列入原判決附表四之內，且一概認定為葉哲源土木技師事務所為承攬業者，卻未細分是否有恆慶或佳源工程顧問公司，當有證據上理由矛盾之違誤。

以上既為甲○○、丙○○及乙○○上訴意旨所指摘，因攸關共同貪污所得額數與沒收範圍，應認原判決就其三人部分具有撤銷發回更審之原因。

又其三人共同洩漏國防以外之秘密罪部分，雖屬不能上訴於第三審之輕罪，但基於審判不可分之原則，仍應一併發回，附此指明。

戊○○部分：原判決關於戊○○部分，以公訴意旨略稱：戊○○係東山鄉公所建設課長，夥同甲○○、陳清輝、丙○○及乙○○，於上揭投標廠商羅文宏、羅萬華、林秋化、吳慶興及丁○○等人圍標之工程，共同收取百分之十工程款之回扣而朋分，因認戊○○涉有貪污收取回扣與行使公務登載不實文書罪嫌云云。

經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而維持第一審為戊○○無罪之諭知，駁回檢察官之第二審上訴。

固非無見。

惟查：㈠、證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍不能違背客觀存在之經驗法則、論理法則，否則難認適法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項反面規定即明。

陳清輝在偵查中，以證人身分具結後，供證確有與戊○○共同分取小額賄款之情（見第七六七八號偵查卷第三十五頁），縱然在第一審時翻供，卻祇避稱未親眼看見丙○○、乙○○或甲○○拿回扣給戊○○，伊亦非要檢舉戊○○拿回扣云云（見第一審卷第三宗第三十九頁），但陳清輝於檢舉前，私下將其與戊○○之對話予以錄音，據其譯文顯示戊○○坦承有共同分取「甜頭」之情（見營他字卷第一三二、一三四頁），丙○○、乙○○且分別、先後、一致堅指戊○○有分享伊等所收取回扣之情（見第五０七０號偵查卷第二宗第九十六、九十八頁調查筆錄；

第一０三、一０五、一０六頁偵查筆錄；

第一審卷第三宗第四十六至五十一頁；

第五十四至五十九頁；

原審卷第三宗第一二０、一二一頁），相關廠商因致送工程回扣遭判刑確定乙節，亦有上揭諸多證據資料足徵，另有甲○○收取回扣之記事簿頁等文書可參，原判決就戊○○部分涉案各證據，予以割裂觀察評價，認為不足憑以認定犯罪，是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則，似仍有再酌必要。

㈡、證據雖經調查，但事實尚非完全明瞭者，實與未經調查者無異，遽行判決，堪認有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。

丙○○、乙○○迭在偵、審中指證戊○○有共同收取工程回扣之情，在審判中對質時，仍一致堅訴無移，丙○○甚且表明願受測謊，以證明不虛，第一審似採納戊○○反對同受測謊之意見（以上見第一審卷第三宗第五十二、五十三頁），逕為有利戊○○之認定，諭知其無罪之判決，原審未再詳加調查，亦維持第一審關於戊○○部分之判決，駁回檢察官之第二審上訴，因攸關公平正義之實現，堪認有未盡證據調查職責之違失。

以上皆為檢察官上訴意旨所指摘，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、丁○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

丁○○上訴意旨略謂：㈠、丁○○雖有借牌投標之情，但所承包者，均是流標後、利益小之工程，根本無圍標必要，原判決既未詳載丁○○如何與其他廠商即晟陽土木包工業朱秋城、萬華土木包工業羅萬華、順謀土木包工業詹朝宗、建男土木包工業李奇男等一夥人，利用借牌或協議不為價格競爭之證據，逕行認定丁○○就系爭工程有內定借牌得標，放心提高標價至接近底價之犯行，顯有不憑證據認定事實及判決理由不備之違誤。

㈡、陳清輝與其他各共同被告之供詞，實僅能證明丁○○和甲○○關係良好，及有借牌投標之情，且上揭各廠商未曾供證丁○○有共同協議不為價格競爭或分攤回扣金之事，而承辦公務員丙○○、乙○○所謂丁○○致送回扣一節，前者直言「未曾經手」，後者先稱「丁○○的回扣，剛開始是透過伊或丙○○，後來他自己直接交給鄉長」，已見齟齬，嗣改稱：「丁○○可能直接拿回扣給鄉長」，乃屬猜測。

原審竟採用丙○○、乙○○之上揭偵查中未經丁○○反對詰問之審判外陳述，作為認定丁○○犯貪污行賄罪之依據，自係違法採證，亦違司法院釋字第五八二號解釋意旨云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即難指為違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法上訴第三審之理由。

又供述證據雖先後稍歧或彼此微異，審理事實之法院並非不得依調查所得之其他證據資料，予以綜合判斷，定其取捨，倘該供述之基本事實相同，仍非不可採用。

再共同被告在偵查中因居於被告之身分而為供述，就其他被告而言，固屬傳聞證據，若於審判中到庭依證人調查程序，具結後進行交互詰問，即足實質保障各被告之訴訟防禦權，斯為司法院釋字第五八二號及第五九二號解釋意旨所在。

原判決關於丁○○部分，主要係依憑丁○○在偵查中，坦承於電話內向甲○○解釋參與陪標之部分自白；

賴瑞撴證實有將其負責之瑞松土木包工業牌照借供丁○○參與投標；

林秋化證稱丁○○確有借牌投標，並拜託伊及子林憲璋陪標，且以伊名義購買押標金票據，供作陪標之用；

丙○○供證丁○○與甲○○關係良好，本身無土木包工業或營造廠商牌照，卻借牌承攬鄉公所之工程；

乙○○指證丁○○會和其他包商協調標工程，並透過伊或丙○○送回扣，後來且直接將回扣交給甲○○，再由甲○○分配回扣給相關公務員；

陳清輝直言伊有收到回扣分配款，伊知道丁○○沒有牌照，卻出面投標，也在施工現場處理事務；

施工所在地之有關地主何武田指稱丁○○在現場施工，有偷工減料情形，自言無利潤，實際上卻不符行情而有暴利各等語之證言；

丁○○與甲○○討論借牌、陪標，及甲○○要求丁○○將標單抽出之電話通訊，經監聽取得之錄音帶（含譯文）；

丁○○參與投標，亦央人陪標而購買押標金票據之匯款單二紙；

另陪標之金牌土木營造有限公司空白投標單，公司資料查詢電腦列報表；

丁○○實際施工之工程經鑽探測量勘驗認有嚴重偷工減料之勘驗筆錄、工程勘驗資料、初步勘查報告書；

系爭工程開標紀錄、合約書；

甲○○記載收受回扣之雜記本等證據資料，乃認定丁○○有如原判決事實欄所載有關其部分之犯行，因而撤銷第一審關於丁○○部分之科刑判決，改判適用有利於丁○○之行為時法，依貪污行賄、違反政府採購法（圍標、借牌投標）之牽連犯，從一重論丁○○以貪污行賄罪（處有期徒刑一年四月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑八月）。

對於丁○○矢口否認犯罪，所為伊未參與圍標，僅有幫助賴瑞撴施工之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並敘明丙○○、乙○○及陳清輝在偵查中，均經檢察官以證人身分依法具結供證，復在第一審由各當事人進行交互詰問，該等偵查中證詞，咸具證據能力。

所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，要與經驗法則、論理法則無違。

丁○○上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，且猶為單純之事實爭執，不能認為合法之第三審上訴理由。

依上說明，應認其關於貪污行賄罪及圍標部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又關於借牌投標部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之輕罪名，牽連之上揭貪污行賄與圍標等重罪名部分上訴並不合法，無從為實體審判，則此輕罪名部分，自亦無審判不可分原則之適用，不能予以實體審理，應一併駁回。

二、檢察官對於甲○○上訴部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件檢察官因甲○○違反貪污治罪條例等罪案件，不服原審判決，於九十八年六月十七日提起上訴，然上訴意旨並未對如何不服甲○○部分敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補具理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
Ｍ