最高法院刑事-TPSM,99,台上,3,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 紀復儀律師
王世宏律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院

中華民國九十八年八月十日上訴審更審判決（九十七年上重更一
字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十六年偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。

理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○原為國防部軍備局中山科學研究院（下稱中科院）第四研究所反應化學組中校技正。
緣中科院於民國八十六年為進行廢彈處理技術開發及諮詢，於該院第四研究所反應化學組選派該所賈民生上校任小組長，與翁意晴、廖運浩技術員及陳家仁上校組成廢彈處理小組。
上訴人自八十八年一月起奉派參與該小組，負責現場監造、試車，同年九月增加申購、驗收及協調等業務，為依法令從事於公務之人員。
八十八年間，前陸軍後勤司令部委託中科院辦理構建陸軍金門后園彈藥庫脫藥廠砲彈脫藥設施，由該院指派前揭廢彈處理小組負責執行。
中科院先於八十八年一月十二日招標採購熱交換器及管路連結等工程，由鑑宏機械股份有限公司（下稱鑑宏公司）得標，再於八十八年一月二十六日招標採購Bredel牌管狀泵浦二台，由功業貿易股份有限公司得標。
上開工程於八十八年五月間，經承商鑑宏公司組裝完畢，驗收合格後，交由陸軍金門后園彈藥庫脫藥廠使用。
至八十八年底，因該廠反映上開設施功能不良，廢彈處理小組乃研討應調整機具，而由中科院第四研究所於八十九年一月二十四日採購離心脫水機（即遠心分離機）一台，予以拆換及調整其他機具後，功能始轉歸正常。
嗣賈民生（當時已退伍，擔任技術顧問）因考量該設施甫完工即須調整、更換機具，易遭質疑，遂由上訴人與另案處理之翁意晴（非軍人，目前繫屬於台灣高等法院）於八十九年初，委請鑑宏公司將拆下之震動篩分機二台及管狀泵浦一台運回台灣，存放於桃園縣中壢市內厝里內厝子一六七之五十八號鑑宏公司之廠房，而將上開機具置於鑑宏公司支配管領之下。
適上訴人與翁意晴因缺錢花用，明知不得將主管事務之公有財物私自變賣，竟對於渠等主管之「后園廠脫藥設施構建案」設備撥交歸還等事項，共同基於意圖自己不法利益之犯意聯絡，先由翁意晴於八十九年底某日前往鑑宏公司，表示可將其中之管狀泵浦一台（Bredel牌、SP-80型、編號2182 ）以新台幣（下同）四十萬元之價格售與鑑宏公司，經不知情之鑑宏公司負責人李訓銓同意購買。
數日後，上訴人與翁意晴同往鑑宏公司收取價款，由李訓銓交付四十萬元予上訴人、翁意晴收受，二人旋將所得價款朋分花用。
嗣鑑宏公司又將該買入之管狀泵浦，安裝於該公司另案得標之「馬祖砲彈脫藥設施」構建案工程，始被查獲等情。
因而撤銷國防部高等軍事法院初審判決，並變更軍事檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人共同依法令從事於公務之人員，對於主管之事務，直接圖私人不法之利益（處有期徒刑五年，褫奪公權三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。
倘其圖利行為，合於其他特別規定時，即應依各該特別規定論擬，不得適用圖利罪處罰。
本件國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官對於上訴人係依貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪嫌，提起公訴。
而侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己所持有他人之物，或變易持有之意思為所有之意思，而逕為所有人之行為，即為成立。
又持有乃刑法上之觀念，與民法上之占有，雖均係指對於物有事實上之管領力，兩者之範圍或有其重疊之處，但非完全相同。
民法之占有，有直接占有、間接占有、輔助占有之分。
惟刑法上之持有，則重在對於物之實力支配，亦即在法律上或事實上對於該物居於可得實力支配之地位者，即屬相當，不以直接占有為限。
例如二人以上基於犯意之聯絡，推由其中一人攜帶（持有）具殺傷力槍枝，同往實行強盜行為；
或行為人利用不知情之伙伴，為其攜帶（持有）具殺傷力槍枝，因各該犯罪行為人仍居於可得實力支配之地位，即應依其行為態樣，負持有具殺傷力槍枝罪之共同正犯或間接正犯責任，不能以其未直接占有，而解免持有罪責。
從而民法占有之觀念，與刑法上之持有，不能完全同視。
原判決事實已明白認定，上訴人為中科院廢彈處理小組成員，該小組於八十九年初為陸軍金門后園彈藥庫脫藥廠拆換機具後，由上訴人與翁意晴委請鑑宏公司，將拆下之震動篩分機二台及管狀泵浦一台運回台灣，存放於桃園縣中壢市內厝里內厝子一六七之五十八號鑑宏公司之廠房。
嗣上訴人與翁意晴於八十九年底，共同基於自己不法之意圖，將其中之管狀泵浦一台，以四十萬元之價格出售與鑑宏公司之負責人李訓銓，得款朋分花用。
理由並說明，「系爭管狀泵浦一台，於八十九年初經被告（上訴人，下同）甲○○與共犯翁意晴委由鑑宏公司將之運返台灣放置於該公司位於桃園縣中壢市內厝里內厝子一六七之五十八號廠房」（見原判決第十五頁第二十一行至第二十四行）。
如果無訛，則鑑宏公司僅係依上訴人及翁意晴之指示，暫時代為保管而已，上訴人及翁意晴對於上開管狀泵浦，雖未直接占有，但仍居於隨時可得實力支配之地位。
於此情形，能否謂為非持有上開管狀泵浦，即有研求餘地。
原判決認為「（涉案之管狀泵浦）屬於使用單位后園彈藥庫脫藥廠所有，……中科院廢彈處理小組基於委託關係，於調整機具後，拆卸之管狀泵浦一台，於交還使用單位前，即屬合法保管持有之狀態。
該管狀泵浦一台，業於八十九年初即經被告甲○○與共犯翁意晴委由鑑宏公司將之運返台灣放置於該公司位於桃園縣中壢市內厝里內厝子一六七之五十八號廠房，被告甲○○與共犯翁意晴基於間接占有人之地位，固仍得依法請求鑑宏公司返還該管狀泵浦，惟該管狀泵浦自斯時既已置於鑑宏公司實力支配控制之下，而脫離被告甲○○與共犯翁意晴之管領，顯對該管狀泵浦已不具現實支配之可能性，而無貪污治罪條例第四條第一項第一款侵占公有財物罪所稱之持有關係存在，自難以該罪相繩」云云（見原判決第九頁第四行至第二十六行）。
係以民法占有之觀念，資為判斷刑法上持有關係之依據，且認行為人未直接占有，即不合持有之要件，自有未合。
㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
依貪污治罪條例第八條第二項前段規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。
原判決理由已說明，上訴人與翁意晴共同販賣管狀泵浦一台所得價金四十萬元，業由上訴人繳還國庫，有國軍台北地區財務組所開立「甲○○貪污所得沒入款四十萬元收款收據」一紙在卷可稽，既已全數繳還國庫，故無庸再諭知追繳發還被害人（見原判決第十八頁第三行至第九行）。
上訴人且辯解，其於軍事檢察官偵查中已書立「自白書」自白犯罪，並自動繳交全部所得財物四十萬元，合於貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之規定。
原判決雖以：上訴人於九十六年一月十日接受法務部調查局桃園縣調查站詢問、台灣桃園地方法院檢察署檢察官訊問，及於九十六年一月十一日、同年二月一日、同年二月二日接受國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官訊問時，並未自白犯罪，且遍尋偵查卷第一宗、第二宗，亦未見上訴人之「自白書」，其於「刑事陳報狀」所稱於初審行準備程序時，陳述「曾在軍事檢察官偵查時，提出『自白書』一份，該自白書是被告在九十六年二月十六日重寫，二月二十六日打報告送閱，但軍事檢察官旋即在二月二十七日起訴，致未看到該份自白書，恐亦未附卷」等語，說明益證上訴人「於偵查中顯未自白犯行，要難謂係合於貪污治罪條例第八條第二項前段之規定」云云（見原判決第十六頁第五行至第十七頁第七行）。
惟依卷內資料，上訴人經軍事檢察官於九十六年二月二十七日提起公訴，由初審軍事法院於九十六年三月二日為羈押前之訊問時，已經陳述：「我認罪，……請參閱九十六年二月二十六日自白書第二頁第十二行，與我共同犯罪的除有翁意晴外，另有廖運浩，基本上我承認犯侵占公有財物罪。
……九十六年二月二十六日我就呈一份自白書給檢察官，自白細節事項……」。
並於審判中具狀陳述：「曾在軍事檢察官偵查時，提出自白書一份，該自白書是被告在九十六年二月十六日重寫，二月二十六日打報告送閱，但軍事檢察官旋即在二月二十七日起訴，致未看到該份自白書，恐亦未附卷，……自白書原本應在軍事檢察官處」等語（見初審卷第一宗第十二頁、第一七三頁）。
上開陳述是否屬實，因攸關有無貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之適用，而與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要。
乃原審並未向上訴人查明經由何途徑，遞送該自白書，亦未向軍事看守所、軍事檢察官查證，有無轉送、收受該自白書之資料，以釐清真相。
僅因偵查卷宗內，未見上訴人之自白書，即認為不合於貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之規定，亦有調查未盡之違誤。
前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原上訴審軍事法院更為審判。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 八 日
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