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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三三四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名黃鳳珠.
上列上訴人等因被告傷害致重傷案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一九二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（原名黃鳳珠）係台北市○○○路○段二三三巷五號地下一樓酒店之行政主管，吳依穎及乙○○均為該酒店之服務生；
民國九十二年六月六日凌晨四時許，甲○○疑乙○○違反規定與客人拚酒，數度加以指責而起口角衝突，乙○○憤而到辦公室收拾物品欲離去工作，吳依穎則勸解乙○○並阻擋拉住，甲○○見狀，誤以為乙○○又與吳依穎發生爭吵拉扯，遂進入辦公室，基於傷害人身體之犯意，徒手對乙○○左眼毆擊一拳，其主觀上雖無預見乙○○左眼將致失明重傷，但眼睛屬人體脆弱部位，在客觀上能預見對之重擊將導致重傷失明，因而致其受有左眼瞼瘀傷、視網膜水腫，左眼玻璃體出血、黃斑部裂孔及脈絡膜破裂，經矯正後左眼視力僅達零點零二，且無法經由手術或藥物改善視力，已達毀敗視能之重傷等情。
因而撤銷第一審科處傷害罪刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處甲○○傷害人之身體因而致人重傷罪刑，固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟關於偵查權之行使，其主導權在於檢察官；
依法院組織法第六十六條之三第一項第二款、第二項之規定，檢察事務官受檢察官之指揮，處理「詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人」事務，視為刑事訴訟法第二百三十條第一項之司法警察官。
故檢察事務官性質上係直屬於檢察官之司法警察官，其於偵查中受檢察官之指揮詢問證人，依刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項所列有關訊問證人之準據規定，其中同法第一百八十六條第一項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列。
是證人於檢察事務官詢問時所為陳述，並不生具結之問題，與檢察官訊問證人時，除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款、第二款所列不得令其具結，應命具結之情形有間。
從而，檢察官偵查中對證人所為之偵查筆錄，因其訊問時之外部狀況，積極上具有一定程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均容許作為證據；
惟檢察事務官調查時對證人所為之詢問筆錄，性質上本屬傳聞證據，又不須具結，得否為證據，自應依其是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等規定之要件為斷，尚無從僅因檢察事務官係受檢察官之指揮而詢問證人，即謂其詢問筆錄具有證據能力，此與檢察官囑託鑑定，鑑定人依刑事訴訟法第二百零六條規定出具之鑑定書面，係屬法律規定得為證據之傳聞例外，迥然有別。
原判決並未說明證人吳依穎、乙○○於檢察事務官詢問時所為之陳述，如何得為證據之理由，即逕以其等係在偵查中之供述，遽採為不利甲○○之依據，不惟理由欠備，併有採證違背證據法則之違法。
㈡、刑法第五十九條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。
是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。
原判決以：甲○○為貫徹禁止服務生與客人比酒規定，對乙○○有所指責，乙○○竟憤而堅持離去，又不理吳依穎之勸阻而拉扯爭吵，乃對其左眼揮打一拳以制止，不論是否過當，要係基於管理上之職責，不意僅就一拳而擔負如此深重刑責，其情輕其法重，實堪憫恕，雖處以最低刑，猶嫌過重等情。
而認應依刑法第五十九條規定減輕其刑。
然甲○○僅為管理員工，對於乙○○堅持離去，即出拳朝其左眼揮打，致乙○○視能毀敗，必須終身受眼盲之痛。
據此情況，能否即認符合特殊之原因與環境，在客觀上已足以引起一般人之同情，尚非無疑。
況甲○○始終以並非蓄意傷害置辯，且迄未賠償乙○○損害，亦難認犯後已有悔意。
原判決未斟酌全部犯罪情狀，遽予適用上開規定酌減甲○○刑罰，是否允當，即不無研求之餘地。
本院前次發回已指明及此，原審仍未細酌，致原有瑕疵依然存在。
上訴意旨，執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十六 日
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