最高法院刑事-TPSM,99,台上,365,20100121

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第三六五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月七日第二審判決（九十六年度上訴字第三六一六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第六三０八號「原判決誤植為第六０三八號」），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○基於轉讓禁藥安非他命之犯意，與綽號「阿州」、「阿滄」之不詳姓名成年男子等人共同出資新台幣（下同）一萬二千元，由被告於民國九十六年三月十二日上午一時許，在桃園市體育場旁，持以向綽號「主任」之不詳姓名成年男子，購買安非他命四公克後，於同年月十三日十二時許，在台北縣鶯歌鎮○○路四七三號一樓，分別交付予「阿州」、「阿滄」各一公克，被告則保留其中一公克作為代購安非他命之酬庸。

又被告明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣之犯意，於九十六年三月十三日下午三時許，在台北縣鶯歌鎮○○路四七三號五樓其住處，將上開購得之安非他命中０．二公克，以一千元之價格，販賣予綽號「阿清」之不詳姓名成年男子，而從中賺取四百元差價。

嗣於九十六年三月十四日上午八時許，在上開住處為警查獲，並扣得安非他命八小包（共毛重四．六公克、淨重二．五公克）、玻璃吸食球一個、夾鏈袋五十五個。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品及藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥等罪嫌云云。

經審理結果，認被告犯罪均屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：（一）、公訴意旨所指被告與「阿州」、「阿滄」合資，由被告出面購買安非他命，供「阿州」、「阿滄」施用及販賣安非他命予「阿清」牟利之犯行，迭據被告於警詢及偵查中自承無訛。

原判決雖以被告於偵查中供稱其購入安非他命四公克後，轉讓二公克予「阿州」、「阿滄」，出售０．二公克予「阿清」，並於九十六年三月十三日或十四日上午二時許，曾施用留存之安非他命等語，則其留存之安非他命應少於一．八公克。

然其在上開住處為警查獲時所扣得之安非他命八包，經送鑑驗結果，合計驗餘淨重二．四公克（應為二．五公克之誤），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及台北巿政府警察局鑑驗通知書可稽，該數量顯超過被告上開自白所述轉讓、販賣後所餘，且「阿州」、「阿滄」、「阿清」等是否確有其人，亦有可疑。

因認被告所為其購入毒品後，曾交付部分予與其合資之「阿州」、「阿滄」等人施用，並販賣部分予「阿清」之自白，顯有瑕疵，尚難信為真實等情，並據而認應諭知被告無罪。

然被告於警詢時已供承其施用之安非他命，係向「主任」購得，其先後於九十六年三月七日及同年月十二日，二次分別以一萬二千元，向「主任」各購買安非他命四公克，警方查扣之安非他命即為其中一部分等語（見第六三０八號偵查卷第九、十頁）。

苟屬非虛，則被告於上揭時日購得安非他命共計八公克後，扣除上開其交予「阿州」、「阿滄」二人、販賣予「阿清」及供己施用部分外，迄九十六年三月十三日為警查獲時，尚餘上開扣案安非他命八包，依卷附鑑驗資料，該八包安非他命共驗餘毛重四．六公克，淨重二．二五公克，要與事理無違，此並經檢察官據為提起第二審上訴之理由。

乃原判決就被告所為先後計二次向「主任」購買安非他命共八公克之供述，仍恝而不論，復未說明不採之理由，猶依循第一審判決，認被告警詢、偵查中不利於己之自白有如上之重大瑕疵而不予採信，已有理由不備之違失。

再者，被告於警詢中，已指稱「阿州」本名葉峻州，「阿滄」本名陳碧滄，並分別供明其二人及「阿清」等之聯絡電話與大概之出生年次（見上開偵查卷第十二頁），雖未提供彼等之確切地址，然此非不得命就被告本件犯行負有舉證責任之檢察官查報，以供進一步調查被告自白是否屬實。

乃原審未遑為該等調查，即以是否確有「阿州」、「阿滄」及「阿清」等其人，尚屬可疑，遽為有利於被告之判決，其證據調查職責亦嫌未盡。

（二）、被告於九十六年三月十四日上午，在其住處為警查獲，並扣得上開八包安非他命，其非法持有安非他命之事實，洵無疑義，且經公訴人載明於公訴意旨，提起公訴。

而被告就該扣案安非他命，於警詢時自承確係其持有，其原為供己施用而販入，嗣經多方考量，乃另行起意，予以分裝，擬伺機販售他人等語（見第六三０八號偵查卷第九頁），似已自承意圖販賣而持有該安非他命；

迄法院審理中又改稱該安非他命僅供其本人施用，未曾販賣或提供他人施用等語，先後所述顯不相一致。

原判決採取其於法院審理中更易其詞後之陳述為據，認定被告持有該安非他命純為供己施用，然並未說明其對被告上開先後不相一致之陳述，如何斟酌取捨及其心證理由，已嫌理由不備。

又無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；

轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，二者顯然有別。

本件公訴人指被告基於「轉讓禁藥安非他命之犯意」，而與「阿州」、「阿滄」二人合資，由被告販入安非他命後，交予彼等施用云云，則公訴意旨所述被告主觀上之犯意與客觀上之行為，顯相矛盾。

苟被告確係基於方便「阿州」等二人施用，而與彼等合資購買安非他命，其購入之初，即係為「阿州」等二人而持有該安非他命，自應成立幫助施用罪，從而原判決認被告持有扣案之安非他命係為供己施用，被告此持有行為，即與其被訴幫助「阿州」等二人施用安非他命之持有行為有實質上一罪關係，縱被訴幫助施用部分犯罪不能證明，原審亦應就被告持有安非他命之犯罪行為，加以審認。

乃原判決未先就公訴意旨上開矛盾為必要之釐清，復以被告持有安非他命係為供己施用，其持有行為即與本件被告被訴轉讓及販賣安非他命無涉，而未併予審理，同有證據調查職責未盡之違法。

以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十五 日
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